Critério de correção do CESPE

segunda-feira, 30 de junho de 2008

Segue o critério de correção da prova prática utilizado pelo CESPE no 2º Exame de Ordem de 2007, na área trabalhista. Ele serve de parâmetro para quem quer especular sobre sua própria pontuação.

1 Apresentação e estrutura textual (legibilidade, respeito às margens, paragrafação); correção gramatical (acentuação, grafia, pontuação) - 0,00 a 1,00

2 Fundamentação e consistência

2.1 Argumentação e pedido de condenação em horas extras - 0,00 a 1,00

2.2 Argumentação e pedido de integração das horas extras ao salário e reflexo nas verbas rescisórias - 0,00 a 1,00

2.3 Pedido de condenação da empresa Estrela Branca S/A de forma subsidiária - 0,00 a 1,00

3 Domínio do raciocínio jurídico ( adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada; capacidade de interpretação e exposição) - 0,00 a 1,00.

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Prova de Direito Civil

As questões e as respostas foram gentilmente enviadas pela leitora Anelisa, Bacharel de Direto do Rio de Janeiro/RJ.

PEÇA PROCESSUAL – Ação de reconhecimento de paternidade c/c alimentos, com pedido liminar

QUESTÕES:

1 – José foi aprovado no vestibular de uma instituição de ensino superior (faculdade). Após a matrícula, José recebeu notificação de decisão administrativa, que indeferiu seu pedido de matrícula, ao argumento de que não estaria devidamente comprovada a conclusão do ensino médio. José ajuizou ação competente em face da faculdade e alegou que conclui o ensino médio. Juntou declaração de conclusão emitida pela escola de ensino médio. Em contestação, a faculdade alegou que o indeferimento da matrícula decorreu da falta dos históricos escolares. O juiz deu réplica a José. José disse a seu advogado que não conseguiria apresentar os históricos pq estes lhe foram negados pela escola de ensino médio.
Apresente solução processual ao problema de retenção dos documentos pela escola de ensino médio, determinando o modo de encaminhar a solução com base nos dispositivos do CPC.

R – José deve, em réplica, requerer a citação da escola para que esta apresente os históricos escolares, e vai se formar uma ação incidental – art. 360 CPC e seg.

2 – Laura e Rafael dissolveram sociedade empresarial e ficou um imóvel para os dois, na proporção de 60% e 40%, respectivamente. O acordo era que o imóvel fosse vendido mais adiante. Não foram feitas alterações ou benfeitorias no imóvel. Rafael se nega a vender. Laura tem interesse em adquiri-lo. O imóvel não comporta divisão cômoda.
Apresente a solução processual para o problema da Laura, inclusive quanto ao seu intuito de adquirir o bem todo.

R – Trata-se de condomínio de coisa indivisível. Uma das partes não quer adjudicar à outra. Cabe a Laura ajuizar ação de alienação judicial – 1117, II CPC – e exercer seu direito de preferência, uma vez que detém o maior quinhão – 1322 caput CC.

3 – Amanda, concubina de Paulo, recebeu deste, em doação, um veículo, em 2006. Em maio/2208, Paulo e sua esposa Fernanda faleceram em um acidente. Os únicos herdeiros do casal são os irmãos de Fernanda. Amanda está preocupada com uma possível anulação da doação. Os irmãos de Fernanda podem anular a doação?

R – Não, pq a ação de anulação de doação a concubino é privativa do cônjuge sobrevivente ou de seus herdeiros necessários – art. 550 CC. Como irmãos não são herdeiros necessários (1845 CC), não têm legitimidade para propor a anulação.

4 – Mário, José e Pedro eram proprietários de um barco, com cotas individuais, e o venderam para Maria, que pagou o preço. A entrega seria para daí a 1 mês. José resolveu utilizar o barco antes de entregá-lo e este se danificou, razão pela qual a entrega só pode ser feita depois da data aprazada. Maria quer cobrar dos 3 a cláusula penal constante do contrato de C/V. Mário consultou o advogado para saber se tinha que pagar a multa.

R – Como a obrigação é indivisível, se um dos devedores cair em falta, todos incorrerão na pena. Entretanto, esta pena só pode ser integralmente cobrada do culpado. Os demais responderam por sua cota, e terão direito de regresso contra o culpado.

5 – Luis, aproveitando-se de situação difícil de Ana, comprou seu carro por R$ 19.500,00, sabendo que o carro valia até R$ 20.000. Ao comentar o caso com um amigo, este o alertou para a possibilidade de anulação do contrato.
Expor a solução adequada, esclarecer o que dispõe o CC, se o negócio jurídico é válido ou não, como preservá-lo diante da disponibilidade do valor ajustado, que ainda não foi quitado.

R – A questão se refere ao instituto da lesão – art. 157 CC. Para que esta ocorra, são necessários os seguintes requisitos: objetivo (manifesta desproporção entre as prestações recíprocas) e subjetivo (premente necessidade ou inexperiência).
No caso, se verifica o requisito subjetivo, mas não há que se falar em manifesta desproporção, apesar de o CC não dar tal medida.
De qualquer forma, Luiz poderá completar o preço que acha justo, para evitar uma eventual ação de anulação.

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Atenção para o pessoal que fez penal, administrativo, tributário, civil e constitucional!!!

Quem puder enviar os gabaritos das respectivas provas, com as perguntas e as prováveis respostas, eu agradeço, pois quero postar sobre as demais matérias no Blog Exame de Ordem. Mandem também um brevíssimo currículo e uma foto, para que eu possa dar o devido crédito aqui no Blog!

Enviem seu material para o meu e-mail: mauriciogieseler@gmail.com

E quem quiser mandar qualquer outro material também pode...preciso muito de colaboradores!!

E participem da nossa comunidade no Orkut: http://www.orkut.com.br/Community.aspx?cmm=47200877

Abraços!

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Jurisprudência para a questão 4 - Provável aplicação da Súmula 164 do TST

Aparentemente, a resposta correta para a questão 4 encontra-se na Súmula 164 do TST. Dêem uma lida nos arestos abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. O Recurso encontra óbice ao seu conhecimento, pois não foi juntada aos autos a procuração da advogada subscritora do Apelo, implicando inexistente o Agravo de Instrumento. Ademais, compulsando-se os autos, verifica-se que a irregularidade de representação se mostra desde a interposição do Recurso de Revista, já que a advogada subscritora daquele é a mesma do presente Apelo. Saliente-se que o atual entendimento desta Corte, cristalizado na Súmula 164, é no sentido de que o não cumprimento das determinações dos parágrafos 1º e 2º do artigo 5º da Lei 8.906, de 04.07.94 e do art. 37, parágrafo único, do CPC, importa o não conhecimento do Recurso, por inexistente, exceto na hipótese de mandato tácito, in casu inocorrente. Com estes fundamentos, não conheço do Agravo de Instrumento.

Processo: AIRR - 773768/2001.5 Data de Julgamento: 25/05/2005, Relator Juiz Convocado: Josenildo dos Santos Carvalho, 2ª Turma, Data de Publicação: DJ 24/06/2005.


AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. Esta Corte já firmou posicionamento através das Súmulas nºs 164 e 383 de que o não cumprimento das determinações dos parágrafos 1º e 2º do art. 5º da Lei nº 8.906, de 04.07.1994 e do art. 37, parágrafo único, do Código de Processo Civil importa no não conhecimento de apelo, por inexistente, exceto na hipótese de mandato tácito. Outrossim, a decisão Regional proferida em conformidade com a Jurisprudência Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho não enseja revisão, segundo o disposto nos parágrafos 4º e 5º, do artigo 896, da CLT e na Súmula nº 333 do TST. Mais ainda, sem o atendimento das alíneas -a- e -c- do artigo 896 da CLT o recurso de revista não merece processamento. Agravo conhecido e desprovido.

Processo: AIRR - 85300/2003-900-04-00.3 Data de Julgamento: 21/06/2006, Relator Juiz Convocado: Luiz Carlos Gomes Godoi, 2ª Turma, Data de Publicação: DJ 25/08/2006.


AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO DE REVISTA - IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. O Regional não conheceu do recurso ordinário da reclamada por irregularidade de representação, tendo em vista que a subscritora do apelo não possui procuração nos autos, tampouco configurou-se mandato tácito, pois, a procuradora não participou das audiências ocorridas na tramitação. Enunciado 164 do TST que se invoca. AGRAVO NÃO CONHECIDO.

Processo: AIRR - 288/2002-151-18-40.0 Data de Julgamento: 05/05/2004, Relator Juiz Convocado: João Carlos Ribeiro de Souza, 5ª Turma, Data de Publicação: DJ 21/05/2004.


AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO DE REVISTA.NÃO-CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE INSTRUMENTO DE MANDATO. - O não cumprimento das determinações dos §§ 1º e 2º do art. 5º da Lei nº 8.906, de 04.07.1994 e do art. 37, parágrafo único, do Código de Processo Civil importa o não-conhecimento de recurso, por inexistente, exceto na hipótese de mandato tácito -. Inteligência do Enunciado nº 164 desta Corte. Agravo Regimental não conhecido.

Processo: A-RR - 3700/2002-900-02-00.9 Data de Julgamento: 23/02/2005, Relatora Juíza Convocada: Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, 5ª Turma, Data de Publicação: DJ 22/04/2005.

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Questão 4 da prova trabalhista

domingo, 29 de junho de 2008

Era assim o enunciado da questão:

Mauro, advogado da Empresa Mar Grande LTDA., interpôs agravo de instrumento ontra decisão do desembargador presidente do tribunal regional, que negou seguimento ao recurso de revista. Para formar o translado, Mauro providenciou a cópia das peças consideradas obrigatórias e, no que diz respeito à comprovação de sua representação judicial, juntou cópia da ata de audiência inaugural, na qual consta o registro de que compareceu como advogado da empresa. Entretanto, Mauro não possuía instrumento de procuração escrito outorgado pela empresa.

Considerando-se que a comprovação da representação judicial é peça origatória para o translado de agravo de instrumento, está apto a ser conhecido o agravo de instrumento na situação hipotética apresentada? Justifique a sua resposta.

Vejo agora que a OJ 286 da SDI-1 fala do advogado do agravado, e não do agravante, como está consignado na questão.

Nº 286 AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRASLADO. MANDATO TÁCITO. ATA DE AUDIÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. DJ 11.08.03
A juntada da ata de audiência, em que está consignada a presença do advogado do agravado, desde que não estivesse atuando com mandato expresso, torna dispensável a procuração deste, porque demonstrada a existência de mandato tácito.

Não é o caso da aplicação da OJ 286, foi uma pegadinha do CESPE que derrubou este blogueiro aqui...

Vejamos dois arestos do TST:

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. ADVOGADO SEM PROCURAÇÃO NOS AUTOS. INEXISTÊNCIA DO ATO. REGULARIZACÃO INCABÍVEL. 1. Não se conhece do recurso de revista, por inexistente juridicamente, quando o advogado subscritor da respectiva peça processual não possui procuração nos autos, tampouco resulta configurada a hipótese de mandato tácito. Inteligência do artigo 37 do CPC e do enunciado da Súmula nº 164. 2. Os pressupostos de admissibilidade devem estar presentes no momento da interposição do apelo, não cabendo concessão de prazo para a regularização, a teor da Orientação Jurisprudencial n.º 149 da Colenda SBDI-I. Agravo conhecido e desprovido.


EMBARGOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO-CONHECIMENTO. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. AUSÊNCIA PROCURAÇÃO AGRAVANTES E AGRAVADOS. ARTIGO 897, § 5º, DA CLT. LEI Nº 9.756/98. Infere-se que no momento da interposição da Revista a subscritora do apelo não possuía poderes para representar a Agravante, porque não tinha procuração, tampouco se beneficiava do mandato tácito, nos termos dos artigos 37 do CPC e 5º da Lei nº 8.906/94. Por se tratar de recurso de natureza extraordinária, não se há falar em prazo para regularizar a representação, consoante a atual e iterativa jurisprudência desta Corte, consubstanciada no item nº 149 da Orientação Jurisprudencial da SBDI-1. Recurso de Embargos não conhecido.

Processo: E-AIRR - 15774/2002-902-02-40.5 Data de Julgamento: 06/09/2004, Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 17/09/2004.

Não estou vendo, no momento, se o mandado tácito do agravante supre eventual falta da procuração. Eu poderia argumentar tanto em um sentido como em outro. Vou dar uma pesquisada mais profunda na jurisprudência do TST para ver qual é o raciocínio correto.

Mas, de saída, não se cogita em aplicação analógica de súmula ou jurisprudência de tribunal nenhum. A jurisprudência não é fonte primária de direito. Aliás, é uma teratologia falar em aplicação analógica de jurisprudência (uma homenagem ao Ministro Marco Aurélio do STF).

No entanto, eu estou achando que a resposta é positiva, que cabe o agravo, mas ainda não estou vendo o caminho do fundamento. Continuarei a pesquisa.

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Prova prática trabalhista do 1º exame de ordem de 2008

A prova trabalhista foi fácil de resolver. Basicamente pediu o entendimento do TST, tanto em súmulas como em OJ's, um artigo da CLT e...nada mais. Dava para consultar apenas a CLT da LTR e, uma única vez, o livro de direito material do Sérgio Pinto Martins.

Prova prática - Antônio contratou Armando para uma obra de empreitada, para promover uma reforma em sua casa. Antônio somente discutiu as questões da obra diretamente com Armando, e todos os pagamentos da obra eram efetuados a este. Sendo assim, Antônio ão tinha contato com os empregados da obra. Após a conclusão da obra, Armando demitiu todos os empregados, sendo que Francisco, o mestre de obra, ingressou com uma reclamação trabalhista, pedindo a condenação subsidiária de Antônio.

R: A peça era uma contestação a reclamatória de Francisco. Bastava alegar a inexistência de subordinação (art. 2º da CLT), além da incidência da OJ 191 da SDI-1. Poderia haver alguma confusão quanto ao pedido de horas extras e do adicional de insalubridade, mas, como era impossível defender alguma tese a respeito, dada a inexistência dos termos da inicial no comando da questão, bastava pedir a exclusão do reclamado do pólo passivo da lide, pois o processo deveria proseguir em relação a Armando.

Nº 191 DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE. Inserida em 08.11.00
Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

Questão 1 - Era a questão do candidato que cumpria o aviso prévio quando se candidatou a cargo de dirigente sindical.

R: Basicamente era alegar a incidência do entendimento contido na súmula 369, V, do TST.

Nº 369 DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 34, 35, 86, 145 e 266 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
(...)
V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. (ex-OJ nº 35 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994)


Questão 2 - Tratava da reclamatória trabalhista ingressada por José, com o pleito do pagamento de horas extras. A empresa, em sua defesa, juntou cartões de ponto com a mesma jornada diária (das 8 às 18h), sem apresentar nenhuma outra prova.

Era a incidência da Súmula 338, III, do TST. O reclamado apresentou folhas de ponto rígidas, sem nenhuma outra prova mais.

Nº 338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
(...)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)

Questão 3 - Era a questão em que o advogado da empresa reclamada apresentou procuração sem apresentar o estatuto ou o contrato contrato social.

A resposta estava na OJ 255 da SDI-1 do TST.

Nº 255 MANDATO. CONTRATO SOCIAL. DESNECESSÁRIA A JUNTADA. Inserida em 13.03.02
O art. 12, VI, do CPC não determina a exibição dos estatutos da empresa em juízo como condição de validade do instrumento de mandato outorgado ao seu procurador, salvo se houver impugnação da parte contrária.

Questão 4 - A questão em que o agravo de instrumento foi apresentado sem a cópia da procuração; apenas com a cópia da ata de audiência em que constava a presença do advogado como representante da empresa.

OJ 286 da SDI-1 do TST. Desde que a ata da audiência constasse no instrumento, o mandato era válido.

Nº 286 AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRASLADO. MANDATO TÁCITO. ATA DE AUDIÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. DJ 11.08.03
A juntada da ata de audiência, em que está consignada a presença do advogado do agravado, desde que não estivesse atuando com mandato expresso, torna dispensável a procuração deste, porque demonstrada a existência de mandato tácito.

Questão 5 - A do recurso de revista apresentando apenas OJ como fundamento de mérito, sendo o rito do processo em questão sumaríssimo.

Era só dizer que o RR não poderia ser conhecido em razão do art. 896, §6º da CLT em comunhão com a OJ 352 da SDI-1. No rito sumaríssimo, só se pode invocar, em RR, a contrariedade de súmula ou violação de lei federal.

Nº 352 PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. RECURSO DE REVISTA FUNDAMENTADO EM CONTRARIEDADE A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. INADMISSIBILIDADE. ART. 896, § 6º, DA CLT, ACRESCENTADO PELA LEI Nº 9.957, DE 12.01.2000. DJ 25.04.2007
Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, não se admite recurso de revista por contrariedade à Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho (Livro II, Título II, Capítulo III, do RITST), por ausência de previsão no art. 896, § 6º, da CLT.

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Boa sorte!!!

Boa sorte a todos!! Deixo-lhes um trecho da obra Henrique V, escrita por um famoso escritor e poeta inglês, pois este domingo será travado um combate, um bom combate, antevisto a cinco anos atrás. Que ninguém esmoreça!!

O discurso do dia de São Crispim

A cena ocorre no acampamento inglês no dia da batalha de Azincourt (25 de outubro de 1415). O rei Henrique V faz a revista em suas tropas. Os ingleses tem dez mil soldados para opor-se aos 60 mil franceses que os aguardam nas planícies de Azincourt quando é abordado pelo conde de Westmoreland.

O conde de Westmoreland, primo do rei, lamenta a falta de mais homens para pelo menos tentar equilibrar um pouco a enorme diferença dos efetivos de combatentes. O rei toma a palavra então:

Quem expressa esse desejo? Meu primo Westmoreland? Não, meu simpático primo; se estamos destinados a morrer, nosso país não tem necessidade de perder mais homens do que nós temos aqui; e, se devemos viver, quanto menor é o nosso número, maior será para cada um de nós a parte da honra. Pela vontade de Deus! Não desejes nenhum um homem a mais, te rogo! Por Júpiter! Não sou avaro de ouro, e pouco me importo se vivem às minhas expensas: sinto pouco que outros usem minhas roupas: essas coisas externas não encontram abrigo entre as minhas preocupações; mas se ambicionar a honra é pecado, sou a alma mais pecadora que existe.

Não, por fé, não desejeis nenhum homem mais da Inglaterra. Paz de Deus! Não quereria, pela melhor das esperanças, expor-me a perder uma honra tão grande, que um homem a mais poderia quiçá compartir comigo. Oh! Não ansieis por nenhum homem a mais! Proclama antes, através do meu exército, Westmoreland, que aquele que não for com coração à luta poderá se retirar: lhe daremos um passaporte e poremos na sua mochila uns escudos para a viagem; não queremos morrer na companhia de um homem que teme morrer como companheiro nosso.

O dia de São Crispim: este dia é o da festa de São Crispim; aquele que sobreviver esse dia voltará são e salvo ao seu lar e se colocará na ponta dos pés quando se mencionará esta data, ele crescerá sobre si mesmo ante o nome de São Crispim. Aquele que sobrevier esse dia e chegar a velhice, a cada ano, na véspera desta festa, convidará os amigos e lhes dirá: "Amanhã é São Crispim". E então, arregaçando as mangas, ao mostrar-lhes as cicatrizes, dirá: "Recebi estas feridas no dia de São Crispim."

Os velhos esquecerão; mas, aqueles que não esquecem de tudo, se lembrarão todavia com satisfação das proezas que levaram a cabo naquele dia. E então nossos nomes serão tão familiares nas suas bocas com os nomes dos seus parentes: o rei Harry, Bedford, Exeter, Warwick e Talbot, Salisbury e Gloucester serão ressuscitados pela recordação viva e saudados com o estalar dos copos.

O bom homem ensinará esta história ao seu filho, e desde este dia até o fim do mundo a festa de São Crispim e Crispiano nunca chegará sem que venha associada a nossa recordação, à lembrança do nosso pequeno exército, do nosso bando de irmãos; porque aquele que verter hoje seu sangue comigo, por muito vil que seja, será meu irmão, esta jornada enobrecerá sua condição e os cavaleiros que permanecem agora no leito da Inglaterra irão se considerar como malditos por não estarem aqui, e sentirão sua nobreza diminuída quando escutarem falar daqueles que combateram conosco no dia de São Crispim.

Hoje é Domingo, 29 de junho de 2008.
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Discussão judicial sobre recurso que combatia decisão da banca examinadora da OAB/RJ

sábado, 28 de junho de 2008

Material enviado por Lucia Regina Fernandes Rosa, Professora e Bacharel em Direito. Mestrado e Doutorado pela UFRJ. Graduada em Direito pela UCAM. Residente na cidade do Rio de Janeiro.

33º Exame de Ordem da OAB/RJ

QUESTÃO 4

Ivo, aos 29 anos de idade, era aluno regularmente inscrito no curso de judô de uma importante agremiação atlética localizada no Rio de Janeiro. Em uma das aulas, enquanto treinava com outro colega, foi derrubado e, na queda, esbarrou no professor, que também treinava com outro aluno e não percebeu a aproximação de Ivo. O professor, desequilibrando-se, também foi ao solo, mas caiu em cima de Ivo, o que determinou a fratura de duas vértebras deste último, acarretando-lhe uma tetraplegia irreversível. Saliente-se que o professor é um profissional muito respeitado, tendo já acompanhado, em diversas ocasiões, a seleção brasileira de judô. Ivo agora deseja mover ação em face da agremiação atlética, pleiteando a reparação dos danos morais e materiais sofridos.
O que você lhe diria, na qualidade de seu advogado? Fundamente sua resposta

A resposta dada pela examinanda foi considerada totalmente errada e, mesmo após recurso a seguir transcrito, o mesmo também não foi acolhido. Chegou a examinanda à conclusão de que a Banca " fez súmula vinculante".

Recurso:
O examinando ao responder que não havia responsabilidade civil a compor apresentou e defendeu fundamentadamente a mesma tese do juiz a quo:” e a mesma dos EXMOS. SRS. MINISTROS CASTRO FILHO(Relator):MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS.(RECURSO ESPECIAL No 473.085- RJ (2002/0129879-1) RELATOR MINISTRO CASTRO FILHO, uma vez que ambos consideram, o do caso em tela, tratar-se de caso fortuitu e risco inerente a pratica de esportes violentos, como apresentado, bem como afirmam a total ausência de nexo de causalidade, posto que não há responsabilidade civil se não houver uma relação de causa e efeito entre o dano e a ação ou omissão do agente direto”(Tal como escrito na avaliação)

Logo, a partir do momento em que o examinando não obtém o valor integral da questão, (1.0) um ponto, a correção encontra-se inadequada pelo gabarito privilegiar apenas uma posição dentro de uma questão controvertida, segundo os próprios Ministros do STJ in verbis “questão controvertida com divergências doutrinárias e jurisprudencial,”

Posto que, se a questão não foi tirada do caso específico, motivo deste recurso, é idêntica a ele em todos os aspectos. E, mesmo que não o fosse, a matéria já foi discutida em sede de STJ não tendo sua jurisprudência pacifica até o presente momento. E, justamente por não haver jurisprudência pacífica e, nem mesmo ser a doutrina também pacífica,é que se faz necessária a mesma lisura apresentada quando do gabarito alternativo fornecido pela OAB referente á peça processual.Ou seja, duas respostas possíveis e corretas , a do examinando que segue a sentença do juiz a quo e os dois Ministros do STJ e a da OAB colocada no gabarito.caso contrário, não só o examinando teria errado a referida questão, mas junto com ele, o juiz a quo, os dois Ministros do STJ e os consagrados doutrinadores apontados abaixo.

“A solução da questão demanda discussão acerca de tema que suscita grande debate doutrinário e jurisprudencial, relativa à responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor.”, teriam também errado a questão o juiz a quo e os respectivos Ministros do STJ supra citados,pois ao que se constata é a necessidade de que no gabarito fosse colocada as duas possibilidades, desde que fundamentadas,como o fizeram na petição.

A questão recebeu no tribunal a quo a seguinte solução:

“Tudo foi fruto de lamentável acidente, com grave repercussão na saúde do jovem vitimado, que ficou tetraplégico.

No judô coletivo, diversas duplas simultaneamente empenhavam-se em treinamento de judô. O demandante, segundo seu próprio relato ao perito, reproduzido nas fls. 501, no momento em que tentava a entrada de um golpe em seu parceiro desequilibrou-se e caiu, ao mesmo tempo em que o professor, que treinava com outro atleta, foi por ele projetado ao solo, 'vindo a cair acidentalmente sobre o autor. Ainda tentou se erguer do chão, mas só conseguiu mexer os braços naquele instante.' Dinâmica confirmada pelas testemunhas de fls. 599 e 601.

Garante a Federação de Judô do Estado do Rio de Janeiro que as instalações da agremiação para a prática do esporte classificam-se 'dentro de excelentes padrões técnicos e de qualidade' e que o professor Jomar Machado Gomes Carneiro 'é um dos mais conceituados professores de nosso quadro e, desde 1989 exerce a função de técnico de equipes representativas do Estado do Rio de Janeiro em eventos de nível nacional' (declaração, fls. 123).

A prova exibe que o professor ministra aulas do esporte na agremiação desde o ano de 1982 e que o espaço, naquele treino coletivo, era subutilizado, com número de duplas inferior à sua capacidade.

“ O pólo autor-embargado quer atrair a aplicação da Lei nº 8.078⁄90 – Código de Defesa do Consumidor – para a espécie, acreditando, por certo, que em sede de prestação de serviço a consumidor final tudo deve ser resolvido à luz da responsabilidade objetiva. Nessa situação não se haveria de perquirir se o professor atuara culposamente ao projetar-se sobre o aluno.

É razoável a aplicação dos princípios e preceitos do diploma consumerista à espécie. Responsabilidade objetiva, contudo, não quer dizer responsabilidade integral e é essa a tese que parece estar sendo defendida em última ratio.

O que ocorreu, na realidade, foi um fato previsível, nas condições do esporte praticado – judô- '...que, sabidamente expõe os seus praticantes a severos golpes e quedas nas competições e confrontos de que participam, como ocorreu, in casu, ao autor que, voluntariamente se expôs, quando, em simples treinamento com outros praticantes, no tatame da associação ré, chocou-se, justamente com seu professor, do que advieram as graves seqüelas que trouxeram a sua pungente quadriplegia' (voto vencido, fls. 687).

Mas inevitável, fruto de lamentável acidente.
Conforme Sérgio Cavalieri:”Fato previsível e inevitável, segundo definição de Sérgio Cavalieri Filho, consubstancia a força maior e exclui o nexo causal, por constituir .também causa estranha à conduta do aparente agente (...) inevitável, ensejadora direta do evento' in 'Programa de Responsabilidade Civil', Malheiros Editores, 2ª ed., 1998, p.67).

Se não houve a quebra do dever jurídico, antes o infeliz acidente deveu-se a mera fatalidade decorrente de força maior, não há responsabilidade civil a compor, (...).”

Os arts. 927, 186 e 187 do Código Civil foram citados pela examinanda, com o objetivo de provar que o caso narrado no problema não se enquadrava nos respectivos dispositivos legais, é clara quando da enumeração das excludentes da responsabilidade civil, ,justamente com o intuito de explicar que excluem a responsabilidade civil, aqui na questão apresentada, não só a ausência de nexo de causalidade como o caso fortuito, ou seja, o fato imprevisível, porém inerente quando da prática de determinados esportes, como o judô.

E, ainda, para confirmação da tese defendida, foi ressaltada a experiência do professor, assim como as condições perfeitas e apropriadas das instalações onde eram os atletas treinados, onde eles praticavam o judô. Claro ficou que não havia falta de manutenção nas instalações da agremiação, no local do acidente, enfim, tudo, apresentava-se de forma perfeita e adequada à pratica do esporte. Entretanto, quem o prática sabe, tem consciência E assume os riscos que corre, por lhe ser inerente a sua prática, sabendo de todos os problemas que poderão advir de uma acidente decorrente de caso fortuito.

Logo, a Banca examinadora não poderia estipular e estabelecer uma única resposta certa e plausível para os bacharéis do Curso de Direito se há divergências doutrinárias e jurisprudências acerca do tema, se até mesmo os desembargadores do Tribunal e Ministros do STJ divergiram quando do julgamento, conforme Recurso Especial Nº 473.085 - RJ (2002⁄0129879-1) (Sublinhado da examinanda)
“A solução da questão demanda discussão acerca de tema que suscita grande debate doutrinário e jurisprudencial, relativa à responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor.”

“Na hipótese em exame, contudo, tenho que a correta solução da causa não passa pela aplicação de uma das teorias em comento, porquanto analisando a dinâmica do evento, a partir dos fatos narrados no aresto hostilizado, é de se concluir que o trágico acidente decorreu, realmente, de puro caso fortuito, lamentável fatalidade, e não de falha ou defeito na prestação do serviço.”

“Em conclusão, ao meu sentir, não se trata, propriamente, de fato do serviço, uma vez que o acidente não teve origem em defeito de sua prestação. Em verdade, trata-se de fato inerente à prática desse esporte que, por suas próprias características, infunde em todos que dele participam a consciência dos riscos de seu exercício.”

O recurso teve como resposta: “Forte em tais razões, tendo por prejudicado o julgamento do especial relativo à apelação, com as costumeiras ressalvas quanto à terminologia, não conheço do recurso”..É o voto. RELATOR MINISTRO CASTRO FILHO
Alguns autores, como Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, vêem o caso fortuito e a força maior como causas excludentes da responsabilidade objetiva, mediante o rompimento do nexo causal. Evento previsível, por conta dos riscos naturais do violento esporte, mas inevitável, situação que consubstancia a força maior, excludente do nexo de causalidade.

Dessa forma configurando a tese defendida pela examinanda lhe dão assento as seguintes posições doutrinarias :

“A responsabilidade do fornecedor de serviços, assim, só poderá ser excluída em situações excepcionais, na forma do artigo 14, § 3º, do Código do Consumidor, ao estabelecer que o “fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Na hipótese em exame, contudo, tenho que a correta solução da causa não passa pela aplicação de uma das teorias em comento, porquanto analisando a dinâmica do evento, a partir dos fatos narrados no aresto hostilizado, é de se concluir que o trágico acidente decorreu, realmente, de puro caso fortuito, lamentável fatalidade, e não de falha ou defeito na prestação do serviço.”

RECURSO ESPECIAL Nº 473.085 - RJ (2002⁄0129879-1)
RENOVAÇÃO DE JULGAMENTO
VOTO-VOGAL
MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS: Sr. Presidente, já havia votado anteriormente, mas acompanho o voto do Sr. Ministro Relator, porquanto a questão é de avaliação de fato, se há ou não culpa. O meu voto é no sentido de não conhecer do recurso em função disso. Pareceu-me que a Súmula nº 7 me impediria de chegar até lá por esse fundamento. Documento: 1298350 VOTO VOGAL

O examinando ao responder que não havia responsabilidade civil a compor apresentou e defendeu fundamentadamente a mesma tese do juiz a quo:” e a mesma dos EXMOS. SRS. MINISTROS CASTRO FILHO(Relator):MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS.(RECURSO ESPECIAL No 473.085- RJ (2002/0129879-1) RELATOR MINISTRO CASTRO FILHO, uma vez que ambos consideram, o do caso em tela, tratar-se de caso fortuitu e risco inerente a pratica de esportes violentos, como apresentado, bem como afirmam a total ausência de nexo de causalidade, posto que não há responsabilidade civil se não houver uma relação de causa e efeito entre o dano e a ação ou omissão do agente direto”(Tal como escrito na avaliação)

Logo, a partir do momento em que o examinando não obtém o valor integral da questão, (1.0) um ponto, a correção encontra-se inadequada pelo gabarito privilegiar apenas uma posição dentro de uma questão controvertida segundo os próprios Ministros do STJ in verbis “questão controvertida com divergências doutrinárias e jurisprudencial,”
Posto que, se a questão não foi tirada do caso especifico motivo deste recurso é idêntica a ela em todos os aspectos. E mesmo que não o fosse a matéria já foi discutida em sede de STJ não tendo sua jurisprudência pacifica até o presente momento.

A solução da questão demanda discussão acerca de tema que suscita grande debate doutrinário e jurisprudencial, relativa à responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor.”, teriam também errado a questão o juiz a quo e os respectivos Ministros do STJ supra citados,pois ao que se constata é a necessidade de que no gabarito fosse colocada as duas possibilidades, desde que fundamentadas,como o fizeram na petição.

A questão recebeu no tribunal a quo a seguinte solução:

“Tudo foi fruto de lamentável acidente, com grave repercussão na saúde do jovem vitimado, que ficou tetraplégico.

No judô coletivo, diversas duplas simultaneamente empenhavam-se em treinamento de judô. O demandante, segundo seu próprio relato ao perito, reproduzido nas fls. 501, no momento em que tentava a entrada de um golpe em seu parceiro desequilibrou-se e caiu, ao mesmo tempo em que o professor, que treinava com outro atleta, foi por ele projetado ao solo, 'vindo a cair acidentalmente sobre o autor. Ainda tentou se erguer do chão, mas só conseguiu mexer os braços naquele instante.' Dinâmica confirmada pelas testemunhas de fls. 599 e 601.

Garante a Federação de Judô do Estado do Rio de Janeiro que as instalações da agremiação para a prática do esporte classificam-se 'dentro de excelentes padrões técnicos e de qualidade' e que o professor Jomar Machado Gomes Carneiro 'é um dos mais conceituados professores de nosso quadro e, desde 1989 exerce a função de técnico de equipes representativas do Estado do Rio de Janeiro em eventos de nível nacional' (declaração, fls. 123).

A prova exibe que o professor ministra aulas do esporte na agremiação desde o ano de 1982 e que o espaço, naquele treino coletivo, era subutilizado, com número de duplas inferior à sua capacidade.

“ O pólo autor-embargado quer atrair a aplicação da Lei nº 8.078⁄90 – Código de Defesa do Consumidor – para a espécie, acreditando, por certo, que em sede de prestação de serviço a consumidor final tudo deve ser resolvido à luz da responsabilidade objetiva. Nessa situação não se haveria de perquirir se o professor atuara culposamente ao projetar-se sobre o aluno.

É razoável a aplicação dos princípios e preceitos do diploma consumerista à espécie. Responsabilidade objetiva, contudo, não quer dizer responsabilidade integral e é essa a tese que parece estar sendo defendida em última ratio.

O que ocorreu, na realidade, foi um fato previsível, nas condições do esporte praticado – judô- '...que, sabidamente expõe os seus praticantes a severos golpes e quedas nas competições e confrontos de que participam, como ocorreu, in casu, ao autor que, voluntariamente se expôs, quando, em simples treinamento com outros praticantes, no tatame da associação ré, chocou-se, justamente com seu professor, do que advieram as graves seqüelas que trouxeram a sua pungente quadriplegia' (voto vencido, fls. 687).

Mas inevitável, fruto de lamentável acidente.

Conforme Sérgio Cavalieri:”Fato previsível e inevitável, segundo definição de Sérgio Cavalieri Filho, consubstancia a força maior e exclui o nexo causal, por constituir .também causa estranha à conduta do aparente agente (...) inevitável, ensejadora direta do evento' in 'Programa de Responsabilidade Civil', Malheiros Editores, 2ª ed., 1998, p.67).

Se não houve a quebra do dever jurídico, antes o infeliz acidente deveu-se a mera fatalidade decorrente de força maior, não há responsabilidade civil a compor, (...).”

Os arts. 927, 186 e 187 do Código Civil foram citados pela examinanda, com o objetivo de provar que o caso narrado no problema não se enquadrava nos respectivos dispositivos legais, é clara quando da enumeração das excludentes da responsabilidade civil, ,justamente com o intuito de explicar que excluem a responsabilidade civil, aqui na questão apresentada, não só a ausência de nexo de causalidade como o caso fortuito, ou seja, o fato imprevisível, porém inerente quando da prática de determinados esportes, como o judô.

E, ainda, para confirmação da tese defendida, foi ressaltada a experiência do professor, assim como as condições perfeitas e apropriadas das instalações onde eram os atletas treinados, onde eles praticavam o judô. Claro ficou que não havia falta de manutenção nas instalações da agremiação, no local do acidente, enfim, tudo, apresentava-se de forma perfeita e adequada à pratica do esporte. Entretanto, quem o prática sabe, tem consciência E assume os riscos que corre, por lhe ser inerente a sua prática, sabendo de todos os problemas que poderão advir de uma acidente decorrente de caso fortuito.

Logo, a Banca examinadora não poderia estipular e estabelecer uma única resposta certa e plausível para os bacharéis do Curso de Direito se há divergências doutrinárias e jurisprudências acerca do tema, se até mesmo os desembargadores do Tribunal e Ministros do STJ divergiram quando do julgamento, conforme Recurso Especial Nº 473.085 - RJ (2002⁄0129879-1)

“A solução da questão demanda discussão acerca de tema que suscita grande debate doutrinário e jurisprudencial, relativa à responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor.”

“Na hipótese em exame, contudo, tenho que a correta solução da causa não passa pela aplicação de uma das teorias em comento, porquanto analisando a dinâmica do evento, a partir dos fatos narrados no aresto hostilizado, é de se concluir que o trágico acidente decorreu, realmente, de puro caso fortuito, lamentável fatalidade, e não de falha ou defeito na prestação do serviço.”

“Em conclusão, ao meu sentir, não se trata, propriamente, de fato do serviço, uma vez que o acidente não teve origem em defeito de sua prestação. Em verdade, trata-se de fato inerente à prática desse esporte que, por suas próprias características, infunde em todos que dele participam a consciência dos riscos de seu exercício.”

O recurso teve como resposta:

“Forte em tais razões, tendo por prejudicado o julgamento do especial relativo à apelação, com as costumeiras ressalvas quanto à terminologia, não conheço do recurso”..É o voto. RELATOR MINISTRO CASTRO FILHO

Alguns autores, como Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, vêem o caso fortuito e a força maior como causas excludentes da responsabilidade objetiva, mediante o rompimento do nexo causal. Evento previsível, por conta dos riscos naturais do violento esporte, mas inevitável, situação que consubstancia a força maior, excludente do nexo de causalidade.

Dessa forma configurando a tese defendida pela examinando lhe dão assento as seguintes posições doutrinarias :

“A responsabilidade do fornecedor de serviços, assim, só poderá ser excluída em situações excepcionais, na forma do artigo 14, § 3º, do Código do Consumidor, ao estabelecer que o “fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Na hipótese em exame, contudo, tenho que a correta solução da causa não passa pela aplicação de uma das teorias em comento, porquanto analisando a dinâmica do evento, a partir dos fatos narrados no aresto hostilizado, é de se concluir que o trágico acidente decorreu, realmente, de puro caso fortuito, lamentável fatalidade, e não de falha ou defeito na prestação do serviço.”

RECURSO ESPECIAL Nº 473.085 - RJ (2002⁄0129879-1)
RENOVAÇÃO DE JULGAMENTO

VOTO-VOGAL

MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS: Sr. Presidente, já havia votado anteriormente, mas acompanho o voto do Sr. Ministro Relator, porquanto a questão é de avaliação de fato, se há ou não culpa. O meu voto é no sentido de não conhecer do recurso em função disso. Pareceu-me que a Súmula nº 7 me impediria de chegar até lá por esse fundamento.

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TST fixa novo critério para adicional de insalubridade

O TST (Tribunal Superior do Trabalho) decidiu nesta quinta-feira (26/6) dar nova redação à Súmula nº 228 para definir como base de cálculo para o adicional de insalubridade o salário básico, a partir da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do STF (Supremo Tribunal Federal), em 9 de maio.

A alteração tornou-se necessária porque a Súmula Vinculante nº 4 do STF veda a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado e torna, assim, inconstitucional o artigo nº 192 da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho).

Conforme informa o TST, a redação anterior da Súmula nº 228 adotava o salário mínimo como base de cálculo, a não ser para categorias que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, tivesse salário profissional ou piso normativo. Por maioria de votos, o TST adotou, por analogia, a base de cálculo assentada pela jurisprudência do Tribunal para o adicional de periculosidade, prevista na Súmula nº 191.

Leia a íntegra da Súmula 191
“O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.”

Fonte: TST

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Resolução de questão - Recurso Ordinário Trabalhista.

Resolução feita pelo leitor Sirlei Cardoso da Silva (foto), Servidor Público e Bacharel de Direito de Joinville/SC (sirlei67@globo.com).

RECURSO ORDINÁRIO (ART. 895, a, da CLT)


PETIÇÃO PARA ELABORAR EM AULA

O juiz da 6ª Vara do Trabalho de ________proferiu a seguinte sentença nos autos AT nº 4321-2006, ação proposta por EULÁLIO contra 123 Ltda.


RESUMO DA SENTENÇA

O autor em sua inicial requereu o pagamento de horas extras além das 44 horas semanais, pois em uma semana laborava 48 horas semanais e na semana seguinte laborava 40 horas semanais

O réu em sua defesa argumenta que são indevidas as horas extras, eis que a referida jornada, chamada de “espanhola” é permitida, conforme CCT em anexo.

Em sua sentença o magistrado deferiu 4 horas extras com 50%, nas semanas que o autor excedeu de 44 horas, com os devidos reflexos. Defere-se

O autor também em sua inicial requereu a incidência dos reflexos do adicional de insalubridade nos RSRs e nos feriados que o autor laborou.

Réu afirma que sempre pagou de forma correta o adicional de insalubridade sobre o salário mínimo e os devidos reflexos, não sendo nada mais devido.

Na sentença o magistrado afirma que o autor tem toda razão, pois o adicional de insalubridade tem natureza salarial, devendo incidir sobre o RSR e feriados laborados. Defere-se.

O autor também em sua inicial requereu que o pagamento de 1 hora extra (30 min. na ida e 30 min. na volta) em razão do tempo que despendia para chegar até seu local de trabalho, ou seja, hora “in itinere”, pois o transporte era fornecido pelo empregador.

O Réu em sua defesa anexa documentos com todas as linhas de ônibus para o local de trabalho, sendo indevido o referido adicional.

Na sentença o magistrado afirma que apesar do autor concordar que havia transporte público até o local de serviço, o simples fato do empregador fornecer o transporte já caracteriza a hora “in itinere”, devendo pagar 1 hora extra por dia, com 50% e reflexos. Defere-se.

Desta forma, julgo totalmente procedente a ação trabalhista, condenando o réu provisoriamente em R$ 10.000,00, com custas processuais de R$ 200,00. Intimem-se as partes.

Você como ADVOGADO do empregador deve fazer a competente peça processual para melhor defender os interesses do seu cliente. Sempre que possível fundamente na CLT, legislação, Súmulas e/ou Orientação Jurisprudencial da SDI do TST.

Resolução:

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz do Trabalho da ______Vara do Trabalho de_____.


Autos nº. 4321-2006

123 ltda, devidamente qualificada nos autos em epigrafe, onde litiga contra Eulálio, por seu advogado, mandato incluso, vem perante Vossa Excelência com fulcro no artigo 895, a, da CLT , interpor no octidio legal:

RECURSO ORDINÁRIO

conforme as razões em anexo.

Requer, Vossa Excelência se digne a receber o presente e faça a devida remessa ao Egrégio Tribunal do Trabalho da ______ª Região, juntando igualmente com as razões anexas, o comprovante do depósito recursal e das custas processuais cominadas de estilo.

Nestes termos

Pede Deferimento

Local, data.

Advogado.


RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO


RECORRENTE: 123 LTDA.

RECORRIDO: EULÁLIO.

ORIGEM:______ª Vara do Trabalho de ______.

AUTOS Nº. 4321-2006.


Egrégio Tribunal

Nobres Julgadores.


A respeitável sentença proferidas nos autos em anexo, deferiu 4 horas extras com 50%, nas semanas que o autor excedeu de 44 horas, com os devidos reflexos.

O recorrido também em sua inicial requereu a incidência dos reflexos do adicional de insalubridade nos RSRs e nos feriados que laborou.

O recorrente em sua defesa afirmou que sempre pagou de forma correta o adicional de insalubridade sobre o salário mínimo e os devidos reflexos, não sendo nada mais devido.

Na sentença o respeitável magistrado sentenciou que o recorrido tinha toda razão, pois o adicional de insalubridade tem natureza salarial, devendo incidir sobre o RSR e feriados laborados.

O recorrido também em sua inicial requereu o pagamento de 1 hora extra (30 min. na ida e 30 min. na volta) em razão do tempo que despendia para chegar até seu local de trabalho, ou seja, hora “in itinere”, pois o transporte era fornecido pelo empregador.

O recorrente em sua defesa anexou documentos com todas as linhas de ônibus para o local de trabalho, comprovando ser indevido o referido adicional.

Na sentença o magistrado afirma que apesar do recorrido concordar que havia transporte público até o local de serviço, o simples fato do empregador fornecer o transporte já caracteriza a hora “in itinere”, devendo pagar 1 hora extra por dia, com 50% e reflexos.

Desta forma, julgou totalmente procedente a ação trabalhista, condenando o recorrente provisoriamente em R$ 10.000,00, com custas processuais de R$ 200,00.

Pelo exposto, colendo julgadores, irrisignado está o recorrente e dirigi-se a este areópago trabalhista para ver reformada a sentença prolatada pelos motivos que passa a expor;

I – HORAS EXTRAS

O recorrente na instrução processual carreou aos autos em comento a CCT vigente a época do contrato e nele se expressava o convencionamento da chamada “jornada espanhola”. Neste sentido é de iliana clareza a OJ –SDI1 – 323 do Colendo TST , que em seu texto afirma que a compensação das horas extras laboradas devem estar previamente convencionadas, e é o caso em tela. As horas trabalhadas durante a semana de 48 horas eram compensadas pelas semanas que o recorrido laborava durante 40 horas. Desta feita, incabível a condenação do recorrente ao pagamento das horas extras e seus devidos reflexos.

II – reflexos do adicional de insalubridade nos RSR’ s e nos feriados laborados

O recorrido em sua inicial requereu a incidência dos reflexos do adicional de insalubridade nos RSRs e nos feriados que o autor laborou. O recorrente afirma que sempre pagou de forma correta o adicional de insalubridade sobre o salário mínimo e os devidos reflexos, não sendo nada mais devido.

Na sentença o magistrado afirmou que o recorrido tem toda razão, pois o adicional de insalubridade tem natureza salarial, devendo incidir sobre o RSR e feriados laborados.

A jurisprudência trabalhista tem se posicionado contra a decisão do colendo juiz, pois a OJ 103 da SDI-1 do colendo TST afirma que não haverá reflexos dos adicionais de insalubridade nos RSR’s, pois o pagamento desta já esta incluído no pagamento dos RSR’s e dos feriados.

III – HORAS “ IN ITNERE “

O recorrido também em sua inicial requereu o pagamento de 1 hora extra (30 min. na ida e 30 min. na volta) em razão do tempo que despendia para chegar até seu local de trabalho, ou seja, hora “in itinere”, pois o transporte era fornecido pelo empregador. O recorrente em sua resposta anexou documentos com todas as linhas de ônibus para o local de trabalho, sendo indevido o referido adicional.

Na respeitável sentença o magistrado afirma que apesar do autor concordar que havia transporte público até o local de serviço, o simples fato do empregador fornecer o transporte já caracteriza a hora “in itinere”, devendo pagar 1 hora extra por dia, com 50% e reflexos.

Permissa vênia, há que se reformar o item em epigrafe, pois locais servidos por transporte público não são abrangidos com o pagamento destas horas utilizadas pelo recorrido pelo seu deslocamento ao local de trabalho.

Neste sentido, há o contido no art. 58, § 2º, da CLT.
IV – CONCLUSÃO

Ante as incontestáveis razões, dignem-se nobres julgadores ao conhecimento do presente recurso e lhe dar o total provimento requerendo a reforma total das condenações de 1ª instancia espocadas nas presentes razões, bem como a condenação do recorrido nas custas em reversão, como medida da mais legitima justiça !

Nestes termos

Pede Deferimento

Local, data.

Advogado

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Indenização de veículo emprestado a terceiro requer modalidade específica de seguro

sexta-feira, 27 de junho de 2008

Veículo furtado durante período em que estava emprestado a terceiro por segurada não obriga a seguradora Unibanco Seguros S/A ao pagamento de indenização. O entendimento é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, seguindo o voto do ministro Ari Pargendler, reconheceu que, no caso de empréstimo de veículo a terceiros, o seguro para esse tipo de risco é específico.

Para o ministro, essa modalidade se encaixa em um diferente âmbito dos seguros, o denominado fidelidade, e o simples seguro de automóveis não cobre esse risco, como no caso de Izabel Rodrigues Liipke, que emprestou seu carro a um amigo e possuía apenas o seguro simples.

A ação indenizatória por perdas, danos e lucros cessantes foi ajuizada pela segurada Izabel Rodrigues Liipke contra o Unibanco AIG Seguros S/A. Isso porque tinha sido firmado contrato de seguro com a empresa tendo por objeto um veículo automotivo que posteriormente foi emprestado a uma terceira pessoa para viagem a São Paulo. Quatro meses após o empréstimo, sem notícias do paradeiro do automóvel, a proprietária registrou ocorrência policial e comunicou à seguradora a fim de que providenciasse o pagamento da indenização, conforme a cobertura contratada.

A empresa recusou o pagamento da indenização sob o argumento de que houve culpa da segurada na perda do veículo, além de as condições gerais do seguro excluírem da cobertura as hipóteses de estelionato, furto, apropriação indevida e extorsão. Em primeira instância, o pedido da segurada foi parcialmente acolhido, condenando o Unibanco Seguros a indenizá-la no valor de R$ 26.093,00.

A seguradora, em apelação cível, insistiu na culpa exclusiva da segurada devido à demora em comunicar o fato ocorrido e na ausência de cobertura na cláusula do contrato. O acórdão do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJ/ES) negou o pedido do Unibanco e o recurso da proprietária, que requeria ainda a reforma parcial da sentença para que a seguradora fosse condenada em lucros cessantes (interrompidos).

A seguradora, em recurso especial, apelou ao STJ contra a decisão do TJ/ES, reafirmando a incidência da cláusula contratual no caso do empréstimo do veículo. A Turma acolheu a ação da seguradora e julgou improcedente o pedido da segurada, que firmou contrato de seguro normal de veículo, o qual lhe impunha o dever de manter a guarda do veículo. Ela não manteve essa guarda, incidindo, então, a cláusula que exclui o dever do Unibanco Seguros de indenizar prejuízos advindos de estelionato, furto e extorsão ocorrido mediante fraude contra segurado.

Fonte: Coordenadoria de Editoria e Imprensa do STJ

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Primeira Seção aprova quatro novas súmulas

Os ministros que integram a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovaram nesta quarta-feira mais quatro novas súmulas de jurisprudência do Tribunal. Elas versam sobre matérias que têm sido objeto de reiteradas decisões da Primeira e da Segunda Turma, que examinam processos sobre questões de Direito Público.

As quatro novas súmulas, 354 a 357, abrangem assuntos de alto interesse. Dispõem sobre processo expropriatório para fins de reforma agrária, notificação do ato de exclusão do Programa de Recuperação Fiscal (Refis) pelo Diário Oficial ou internet, cobrança de tarifa básica e discriminação de pulsos excedentes e ligações de telefone fixo para celular. A relatora dos projetos foi a ministra Eliana Calmon.

É a seguinte a íntegra das quatro novas súmulas do STJ, com as principais referências:

Súmula 354: “A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para fins de reforma agrária.” (Referências: RESP 819.426/GO, RESP 893.871/MG, RESP 938.895/PA, RESP 590.297/MT e RESP 964.120/DF)

Súmula 355: “É válida a notificação do ato de exclusão do Programa de Recuperação Fiscal (Refis) pelo Diário Oficial ou pela internet.” (Referências: Lei nº 9964/2000, Resolução nº 20/2001 do Comitê Gestor, RESP 778.003/DF, RESP 976.509/SC, RESP 638.425/DF e RESP 761.128/RS)

Súmula 356: “É legítima a cobrança de tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa.” (Referências: RESP 911.802/RS, RESP 870.600/PB, RESP 994.144/RS, RESP 983.501/RS e RESP 872.584/RS)

Súmula 357: “A pedido do assinante, que responderá pelos custos, é obrigatória, a partir de 1º de janeiro de 2006, a discriminação de pulsos excedentes e ligações de telefonia fixa para celular.” (Referências: Lei nº 9472/1997, Decreto nº 4733/2003, RESP 925.523/MG, RESP 963.093/MG, RESP 1.036.284/MG e RESP 975.346/MG)

O termo “súmula” é originário do latim sumula, que significa “resumo”. No Poder Judiciário, a súmula é uma síntese das reiteradas decisões proferidas pelos tribunais superiores sobre uma determinada matéria. Com ela, questões que já foram exaustivamente decididas podem ser resolvidas de maneira mais rápida mediante a aplicação de precedentes já julgados.


Fonte: Coordenadoria de Editoria e Imprensa do STJ

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Lojas Americanas condenadas por anotação indevida na carteira de trabalho

anotação arbitrária feita na carteira de trabalho de um empregado, registrando que sua dispensa se deu por justa causa por incontinência de conduta e mau procedimento, resultou na condenação imposta às Lojas Americanas S.A. no valor de R$ 50 mil ao empregado prejudicado. A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou agravo da empresa e manteve as decisões anteriores, que descaracterizaram a justa causa e concluíram que a anotação indevida teve repercussão moral negativa para o empregado.

O auxiliar de loja foi contratado em outubro de 2001. Em 2005, segundo a inicial da reclamação trabalhista, foi surpreendido com a rescisão do seu contrato de trabalho. Ao dar baixa, a empresa anotou a justa causa na carteira, por achar que o trabalhador cometera desfalque financeiro. A 3ª Vara do Trabalho de Piracicaba, ao julgar a ação trabalhista em primeiro grau, descaracterizou a justa causa e considerou que, diante isso, a carteira de trabalho ficou inutilizada com a anotação e não poderia ser reaproveitada, mesmo com a determinação de retificação contida na sentença.


As Americanas alegaram, nos recursos subseqüentes, que a demissão foi por justo motivo, insistindo na alegação de que o empregado adulterara documentos da contabilidade da empresa. O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (SP/Campinas) manteve a sentença e considerou que a indenização de R$ 50 mil definida pela Vara do Trabalho “foi proporcional ao prejuízo sofrido, na medida em que a anotação indevida de justa causa por desfalque financeiro causou transtorno que acompanhará o empregado por toda sua vida profissional”.

A empresa buscou, no TST, que seu recurso tivesse seguimento, mas não obteve sucesso. O ministro José Simpliciano Fernandes, relator do agravo, afirmou que o dano restou configurado no momento do recebimento da CTPS, e considerou, ainda, ser razoável a compensação financeira estipulada, por estar de acordo com o dano experimentado pelo empregado. (AIRR-1281/2005-137-15-40.8).

Fonte: TST

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Construtora compensará empregado por suprimir café da manhã

A construtora M. Roscoe S.A. foi condenada pela Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho a pagar indenização a um trabalhador por não fornecer café da manhã e, assim, contrariar benefício assegurado em cláusula coletiva da categoria. A decisão reforma o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, que havia rejeitado recurso ordinário do trabalhador.

Ao ajuizar a reclamação trabalhista, o empregado alegou que, por força das disposições normativas, a empresa estava obrigada a conceder-lhe, diariamente, almoço completo ou tíquete-refeição e cesta básica e, também, café da manhã. Em relação ao almoço, o TRT/SP considerou que havia o fornecimento das refeições e que o trabalhador pagava parte de seus alimentos, conforme recibos integrantes do processo. Quanto ao café da manhã, porém, embora observando que o fornecimento não era feito, o TRT julgou que a norma coletiva não previa a conversão do benefício em indenização.

Ao recorrer ao TST, o empregado pediu que a construtora fosse responsabilizada por perdas e danos pelo descumprimento da obrigação contratual. O relator do recurso, ministro Horácio Senna Pires, deu razão ao trabalhador, pois o artigo 159 do Código Civil de 1916 dispõe que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigada a reparar o dano”. O texto foi mantido no atual Código Civil, no artigo 186. “Resta caracterizado, assim, o dano causado ao trabalhador”, concluiu o relator.

Fonte: TST

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Jurisprudência do STF - 16 a 20 de junho de 2008

quinta-feira, 26 de junho de 2008



IPI: Isenção ou Alíquota Zero e Compensação de Créditos

O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto pela União contra acórdão do TRF da 4ª Região em que se discute a possibilidade de o contribuinte creditar-se ou compensar-se do IPI quando há incidência do tributo sobre os insumos ou matérias-primas utilizados na industrialização de produtos isentos ou tributados com alíquota zero. Na espécie, o acórdão impugnado reconhecera o direito de a empresa recorrida compensar os créditos do IPI, até dezembro 1998, superando a limitação estabelecida no art. 174 do Decreto 2.637/98, com base no princípio da não-cumulatividade, e ao fundamento de que, a partir de 1º.1.99, com o advento da Lei 9.779/99, isso teria se tornado possível, mediante requerimento à Receita Federal. O Min.
Ricardo Lewandowski, relator, negou provimento ao recurso. Salientou, inicialmente, estar-se diante de hipótese diversa da examinada anteriormente pela Corte (RE 370682/SC e RE 353657/PR, j. em 25.6.2007), em que assentada a impossibilidade do creditamento do IPI nas operações realizadas com insumos ou matérias-primas isentos ou tributados com alíquota zero.

Teceu considerações a respeito da natureza jurídica do IPI e ressaltou que esse tributo é seletivo em função da essencialidade do produto e rege-se pelo princípio da não-cumulatividade que visa, em última análise, impedir que se repasse, ao consumidor, integralmente, a carga tributária incidente em cada etapa necessária à fabricação do produto.

Aduziu que esse princípio encontra expressão no art. 153, § 3º, II, da CF e no art. 49 do Código Tributário Nacional - CTN, sendo abrigado também pelo art. 146, do Regulamento do IPI - RIPI (Decreto 2.637/98). Afirmou que, diversamente do que ocorre com o ICMS, não há previsão quanto a condição ou limite à compensação do IPI pago nas operações antecedentes, não sendo a este aplicável a vedação prevista no art. 155, § 2º, II, b, da CF, inserida pela EC 23/83. No ponto, asseverou que o fato de não ter sido essa vedação incorporada ao regime constitucional do IPI deveria ser interpretado não como omissão do constituinte derivado, mas como “silêncio eloqüente” do legislador.

Em seguida, afastou a alegação de ofensa ao art. 155, § 2º, da CF, haja vista não se tratar, no caso, da outorga de subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, sem a correspondente autorização legislativa. Considerou estar-se a analisar se o dispositivo regulamentar impugnado impede ou não a realização do princípio da não-cumulatividade, ao que concluiu positivamente.

Tal preceito violaria tanto a CF quanto o CTN, impedindo a concretização não só daquele princípio, mas também o da própria seletividade. Para o relator, o acórdão recorrido teria corretamente reputado inconstitucional o art. 174 do Decreto 2.637/98 ao fundamento de que a vedação do creditamento, na hipótese, transformaria o contribuinte de direito em contribuinte de fato, uma vez que os encargos fiscais do IPI dirigem-se unicamente ao consumidor, destinatário último da cadeia de produção, bem como tornaria o IPI um autêntico imposto direto e cumulativo em relação ao industrial, inviabilizando a concessão de isenções durante todo o processo.

O relator assentou que o art. 11 da Lei 9.779/99 acabou por acolher o entendimento predominante na doutrina e na jurisprudência no tocante à matéria em questão, ensejando o aproveitamento dos créditos do IPI, mediante compensação com outros tributos devidos e administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos dos artigos 73 e 74 da Lei 9.430/96.

Entendeu ser patente que o direito ao aproveitamento de créditos decorrentes de insumos tributados, no caso de produtos isentos ou tributados à alíquota zero, não teria surgido apenas com a promulgação da Lei 9.779/99, já que derivado diretamente do princípio da não-cumulatividade, previsto na CF/88 e em Cartas anteriores, sendo inadmissível que lei ordinária ou simples regulamento pudessem obstaculizá-lo. Ressaltou que a retroação dos efeitos da Lei 9.779/99 estaria implícita, porque esse diploma configuraria verdadeira “lei interpretativa”, visto não criar direito novo, mas apenas explicitar as conseqüências advindas do princípio constitucional da não-cumulatividade, revestindo-se, pois, de um caráter eminentemente declaratório (CTN, art. 106, I).

Rejeitou, de igual modo, a assertiva de que o contribuinte deveria ter comprovado que não repassara o tributo, tendo em conta não se estar diante de restituição de indébito, não se aplicando à espécie o art. 166 do CTN, concluindo que, se sobre o produto final não incide o IPI, seria de se presumir nada ter sido repassado ao seu adquirente, invertendo-se, assim, o ônus da prova.

Por fim, reportando-se ao que decidido no RE 282120/PR (DJU de 6.12.2002), acrescentou que, em casos como o presente, o Supremo estaria admitindo a correção monetária, tendo em conta que o contribuinte estaria sendo obrigado a recorrer ao Judiciário ante a resistência do Fisco em permitir o creditamento de valores, fundado em norma inconstitucional e ilegal.

Em divergência, o Min. Marco Aurélio deu provimento ao recurso para, reformando o acórdão recorrido, limitar o creditamento, com as conseqüências próprias, ao período posterior à vigência da Lei 9.779/99. Afirmou que, presente o princípio da não-cumulatividade, do qual só se poderia falar quando houvesse a dupla incidência, sobreposição, o direito do contribuinte ao crédito, no caso, somente teria surgido com a edição da Lei 9.779/99, a qual não implicaria mera explicitação de um direito. Após, pediu vista dos autos o Min. Eros Grau.

RE 562980/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.6.2008. (RE-562980)


Art. 4º da LC 118/2005 e Reserva de Plenário

Por vislumbrar ofensa ao princípio da reserva de Plenário (CF, art. 97), o Tribunal deu provimento a recurso extraordinário, afetado ao Pleno pela 2ª Turma, interposto pela União contra acórdão do STJ que, em sede de recurso especial no qual se discutia o termo inicial da contagem do prazo prescricional para as ações de restituição de indébito tributário, afastara a aplicação da 2ª parte do art. 4º da Lei Complementar 118/2005 (“...observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.”) com base em precedente de sua Primeira Seção — v. Informativo 473. RE provido para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do STJ, a fim de que seja observado o art. 97 da CF. Precedentes citados: RE 240096/RJ (DJU de 21.5.99); RE 544246/SE (DJU de 8.6.2007).

RE 482090/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 18.6.2008. (RE-482090)


ICMS: Repasse aos Municípios e Incentivos Fiscais - 1

O Tribunal negou provimento a recurso extraordinário interposto pelo Estado de Santa Catarina contra acórdão do tribunal de justiça local que provera apelação do Município de Timbó, no qual se sustentava ser lícito ao Estado postergar o repasse da parcela do imposto a que se refere o art. 158, IV, da CF (“vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.”), em virtude da concessão de incentivos fiscais a particulares.

Considerou-se, inicialmente, que, a fim de que a autonomia política conferida aos entes federados pela Constituição seja real, efetiva, e não virtual, é imprescindível que sua autonomia financeira seja preservada, não se permitindo, quanto à repartição de receitas tributárias, condicionamento arbitrário por parte do ente responsável pelos repasses a que eles têm direito.

No que respeita à titularidade dos impostos compartilhados, esclareceu-se que o tributo já nasce, por expressa determinação constitucional, com dois titulares no que tange ao produto de sua arrecadação, e que o fato de o Estado-membro possuir competência tributária em relação ao ICMS não lhe confere superioridade hierárquica relativamente ao Município quanto à participação de cada entidade no produto de arrecadação desse imposto.

Afastou-se, ademais, a alegação de que o direito do Município estaria condicionado ao efetivo ingresso do tributo no erário estadual, haja vista que somente nesse momento é que passaria a existir como receita pública. Após salientar que receita pública é a entrada que, integrando-se no patrimônio público sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo, concluiu-se que a parcela do ICMS prevista no art. 158, IV, da CF, embora arrecadada pelo Estado, integra de pleno direito o patrimônio do Município, não podendo o ente maior dela dispor ao seu arbítrio, sob pena de grave ofensa ao pacto federativo, sanável mediante o emprego do instituto da intervenção federal (CF, art. 34, V, b).

Por fim, entendeu-se que a lei em questão ainda viola o disposto no art. 155, § 2º, g, da CF.
Precedentes citados: ADI 2405 MC/RS (DJU de 17.2.2006); ADI 1179/SP (DJU de 19.12.2002); ADI 2376 MC/RJ (DJU de 4.5.2001); ADI 2377 MC/MG (DJU de 7.11.2003).

RE 572762/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.6.2008. (RE-572762)


Mercadoria Imprópria ao Consumo e Perícia

O tipo previsto no inciso IX, do art. 7º, da Lei 8.137/90 (“Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo: ... IX - vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo;”) pressupõe a demonstração inequívoca da impropriedade do produto para o uso.

Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para absolver os pacientes da condenação por crime contra as relações de consumo (Lei 8.137/90, art. 7º, IX), decorrente da fabricação de produtos para consumo em desconformidade com normas regulamentares e sem registro no Ministério da Saúde. Considerou-se que, no caso, embora se tratasse de crime formal, o elemento do tipo não fora comprovado no processo ante a inexistência de perícia que atestasse a imprestabilidade das mercadorias ao consumo.

Ademais, ressaltou-se que a tipificação desse crime estaria vinculada ao art. 18, § 6º, do Código de Defesa do Consumidor, o qual estabelece os produtos impróprios ao consumo (“§ 6° São impróprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.”).

HC 90779/PR, rel. Min. Carlos Britto, 17.6.2008. (HC-90779)


Fonte: STF

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Câmara aprova nova regra para prisão e medidas cautelares


O plenário da Câmara aprovou o Projeto de Lei 4208/01, que estabelece novos critérios para concessão de medidas cautelares, como prisão preventiva, prisão domiciliar, fiança e proibição de se ausentar do país. A proposta indica as espécies de prisão admitidas e muda as regras para a liberdade provisória e concessão de fiança. O projeto seguirá para o Senado.

"Esse projeto vai agilizar o trabalho da polícia, que poderá prender criminosos em qualquer lugar do País, por meio de um banco de dados unificado no Conselho Nacional de Justiça", disse o deputado João Campos (PSDB-GO), que coordenou a elaboração da versão final do texto aprovado.

Retirados de pauta

Foram retirados de pauta dois outros projetos que faziam parte do acordo para votação de hoje no plenário. O PL 4209/01, que transfere do juiz para o Ministério Público a função de supervisionar e controlar a investigação policial; e o Projeto de Lei 4206/01, que muda regras para agilizar o julgamento de recursos e ações de impugnação.

O vice-líder do PDT, deputado Miro Teixeira (RJ), alertou sobre dúvidas quanto ao PL 4209/01, que proíbe a divulgação pela imprensa de imagens e informações sobre investigados, réus e testemunhas. Para ele, a medida poderia ser considerada censura.

Já o deputado João Campos pediu a retirada do PL 4206/01 porque há dúvidas quanto a detalhes do texto. Campos adiantou que os dois projetos estarão prontos para votação na próxima oportunidade em que a pauta estiver livre.

Os projetos fazem parte de um conjunto de propostas que reformulam o Código de Processo Penal (Decreto-Lei 3.689/41) elaboradas por uma comissão de juristas criada pelo Ministério da Justiça no governo FHC, e encaminhadas à Câmara em 2001. Os projetos foram reformulados por um grupo de trabalho criado pelo presidente da Câmara, Arlindo Chinaglia, para estudar proposições sobre a legislação penal em resposta às crises recentes na área de segurança.

Fonte: Agência Câmara

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Arquivada ação de sindicato que tentava restabelecer contribuição sindical


Foi arquivada pelo ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), a Reclamação (RCL) 4844, ajuizada pelo Sindicato dos Servidores Públicos Municipais e Autárquicos de São José do Rio Preto (SP). Na ação, o sindicato contestava decisão judicial que permitiu ao Poder Executivo do município não recolher contribuição sindical, contrariando decisões já proferidas pelo STF.

O autor da decisão contestada, um juiz trabalhista, entendeu que a contribuição está prevista na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e que, portanto, “não se aplica aos servidores estatutários”. O sindicato sustenta que o magistrado considerou que “a garantia constitucional de livre associação sindical não constitui expressa determinação constitucional de aplicação do artigo 578 da CLT”.

Argumentou ainda que desde a fundação do sindicato, em 1989, a contribuição sempre foi descontada na folha salarial do funcionalismo local e repassada pela Prefeitura em cumprimento à lei, exceto nos anos de 2005 e 2006. E, por causa da decisão da Prefeitura, servidores foram instigados a moverem ações contra o sindicato para reaver as contribuições pagas em anos anteriores”.

Com isso, pediu na reclamação que a decisão do juiz trabalhista fosse cassada e que se adequasse ao entendimento já firmado pelo STF. O objetivo era que a entidade voltasse a receber anualmente o valor correspondente a um dia de trabalho de cada servidor público municipal, uma vez que esta é a sua única fonte de renda, inclusive para atuar em defesa da categoria.

Decisão

O relator do caso, ministro Celso de Mello decidiu pelo não conhecimento da ação por entender que o instrumento da reclamação não é o meio adequado para o caso. Ele afirmou que a reclamação não pode servir como substituição de recursos e ações cabíveis, conforme decisão do Plenário do STF.

“Torna-se evidente, pois, presentes tais considerações, a inadequação do meio processual ora utilizado”, finalizou o relator.

A reclamação ao STF está prevista na alínea 'l' do inciso I do artigo 102 da Constituição Federal de 1988 e é cabível para garantir a autoridade das decisões do Supremo; a competência da Corte e; para contestar decisões judiciais ou administrativas que não aplicarem as Súmulas Vinculantes.

Fonte: STF

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Justa causa não pode ser alegada depois de comunicada a demissão



Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) que não admitiu que o Unibanco de Santa Maria – RS convertesse para justa causa a demissão de um empregado que inicialmente fora comunicado de que seria dispensado sem justa causa, sob a acusação de que ele teria cometido faltas graves. De acordo com a decisão regional, a iniciativa da dispensa motivada ocorreu em data posterior ao último dia de trabalho do empregado.

Admitido em dezembro de 1998, o bancário foi avisado, em abril de 2004, que o banco não precisaria mais de seus serviços. Compareceu no dia e local indicados, mas não houve o acerto de contas. Posteriormente, recebeu a comunicação da empresa de que o motivo da rescisão havia sido modificado: com a suspeita de que o bancário teria feito operações irregulares a fim de obter vantagens pessoais, sua demissão seria então por justa causa. Inconformado, o empregado entrou com ação trabalhista contra o banco e obteve decisões favoráveis no primeiro e no segundo grau.

Sem êxito, o banco interpôs agravo de instrumento para o TST, pretendendo dar seguimento a seu recurso de revista, trancado pelo TRT/RS. Para a relatora do processo na Quinta Turma, ministra Kátia Magalhães Arruda, a decisão regional “concluiu que a dispensa imotivada, com determinação de que era o último dia de trabalho do empregado, tornou-se irreversível, sem postergação de sua eficácia, não podendo ser revertida em justa causa por suspeita de falta grave cometida anteriormente, praticada no curso da relação empregatícia”.

A própria empresa informou no seu recurso que tomou conhecimento da suspeita de ato de improbidade no dia do pagamento das verbas rescisórias, e não na data da demissão (com aviso prévio indenizado). A Quinta Turma decidiu, unanimemente, não aceitar o agravo de instrumento do Unibanco. (AIRR-767-2004-701-04-40.7)


Fonte: TST

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Quer colaborar com o blog?

quarta-feira, 25 de junho de 2008

Este Blog abre o seu espaço para quem quer colaborar. A colaboração consistirá na resolução de questões subjetivas (ou mesmo somente uma questão), resolução de petições passadas (em qualquer área), pequenos estudos, resumos de aula, artigos ou qualquer outra boa idéia. Enfim, toda ajuda será bem-vinda!

Se você se interessar, envie junto com seu material uma foto (em trajes profissionais, e que não seja pose 3x4!!), o nome completo, onde mora e uma pequena descrição do que faz (ex: bacharel de direito em Manaus), para que eu possa dar o devido crédito no blog. Só tomem cuidado com os plágios!!

Citem sempre a fonte!

Enviem o material para o meu email: mauriciogieseler@gmail.com

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Resolução de prova prática trabalhista


Resolução feita pelo leitor Sirlei Cardoso da Silva (foto), Servidor Público e Bacharel de Direito de Joinville/SC (sirlei67@globo.com).

Prova prática do exame 2007.2 do CESPE/OAB.

Antenor Silva foi contratado como auxiliar de serviços gerais pela empresa Mar Azul Ltda. Ao se pactuar o contrato de trabalho, ficou estabelecido que Antenor cumpriria uma jornada de trabalho das8 h às 17 h, com uma hora de intervalo, de segunda a sexta-feira, e das 8 h às 12 h aos sábados, e que receberia como remuneração a quantia de R$ 700,00 mensais.

A realidade, contudo, mostrou-se completamente diferente do que havia sido combinado no pacto do contrato de trabalho.

Antenor cumpria a seguinte jornada de trabalho: das 8 h às 19 h, com uma hora de intervalo, de segunda a sexta-feira, e das 8 h às 13 h aos sábados.

Seguindo orientações expressas da empresa, Antenor sempre marcou na folha de ponto a jornada de trabalho acertada quando da contratação, ou seja, das 8 h às 17 h, com uma hora de intervalo, de segunda a sexta-feira, e das 8 h às 12 h aos sábados.

A empresa jamais efetuou qualquer tipo de pagamento a título de jornada extraordinária a Antenor.

A empresa Mar Azul Ltda. é uma empresa de pequeno porte que presta serviços à multinacional Estrela Branca S.A., fornecendo-lhe a mão-de-obra de 20 pessoas para atuar na área de serviços gerais.

Antenor foi contratado no dia 2 de março de 2006 e demitido sem justa causa no dia 5 de abril de 2007, tendo recebido, na oportunidade, a título de verbas rescisórias, os seguintes valores:

aviso prévio — R$ 700,00;

férias integrais — R$ 700,00;

um terço de férias — R$ 233,33;

décimo terceiro salário proporcional (três doze avos) — R$175,00;

multa de 40% do FGTS — R$ 291,20.

Além disso, Antenor obteve a liberação das guias de FGTS e de seguro-desemprego.

Com base nos fatos apresentados na situação hipotética acima, elabore, de maneira fundamentada, uma reclamação trabalhista, formulando pedido do que entender ser devido a Antenor.

Resolução:

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da _____ Vara do Trabalho de______ do Estado de ______.



Antenor Silva, nacionalidade____, estado civil____, auxiliar de serviços gerais, portador da CTPS nº.____, série____, cédula de identidade nº.____, CPF nº.____, PIS____, residente e domiciliado a____, nº.____, bairro____, CEP____, Estado de____, vem, perante Vossa Excelência, através de seu advogado (procuração em anexo), nacionalidade_____, estado civil_____, OAB nº._____ , com escritório a _____, nº._____, bairro_____, CEP_____, na cidade de_____, com fulcro no artigo 840 § 1º, da CLT c/c artigo 282 do CPC, propor,

RECLAMATÓRIA TRABALHISTA PELO RITO____

Em face de Mar Azul Ltda, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ nº.____, com endereço a____, nº.____, bairro____, CEP____, na cidade de____, Estado de____, e de Estrela Branca S.A, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ nº____, com sede a____, nº.____, bairro____, CEP____, na cidade de____, Estado de____, pelos fatos e fundamentos que passa a expor e ao final requerer

I – DA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA

Com fulcro no artigo 5º, inciso XXXV da CF/88, o reclamante ajuíza a presente ação neste areópago judicial independente da existência ou não de CCP, pois a mesma é inconstitucional, já que o judiciário não excluirá de sua apreciação qualquer ameaça ou lesão a direito.

II – DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A súmula 331 em seu inciso IV do colendo TST permite que o reclamante ajuíze a presente demanda contra as duas reclamadas indicadas na fase preambular desta inicial, pois o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada implicará na responsabilidade subsidiária da segunda reclamada.

III – DOS FATOS

O reclamante foi admitido em data de 2 de março de 2006, para exercer a função de auxiliar de serviços gerais e percebia mensalmente a quantia de R$ 700,00.

Na data de admissão foi pactuado que o reclamante cumpriria sua jornada de trabalho das 8 ás 17 horas com uma hora de intervalo, de segunda a sexta-feira, e das 8 ás 13 horas aos sábados. Seguindo orientações expressas da empresa, Antenor sempre marcou na folha de ponto a jornada de trabalho pactuada quando da contratação, ou seja, das 8 ás 17 horas, com uma hora de intervalo, de segunda a sexta-feira, e das 8 ás 12 horas aos sábados.

A empresa jamais efetuou qualquer tipo de pagamento a titulo de jornada extraordinária a Antenor. Em 5 de abril de 2007 o reclamante foi demitido sem justa causa, tendo recebido, na oportunidade, a titulo de verbas rescisórias, os seguintes valores:

aviso prévio — R$ 700,00;

férias integrais — R$ 700,00;

um terço de férias — R$ 233,33;

décimo terceiro salário proporcional (três doze avos) — R$175,00;

multa de 40% do FGTS — R$ 291,20.

Além disso, Antenor obteve a liberação das guias de FGTS e de seguro-desemprego.

IV – DOS FUNDAMENTOS

Com fulcro no artigo 7º, inciso XIII da CF/88 e no artigo 59 da CLT o reclamante tem direito a receber as horas extras que excederam a 8ª hora diária e a 44ª quarta hora semanal, devendo estas serem acrescidas do percentual constitucional de 50% conforme a dicção do artigo 7º em seu inciso XVI da CF/88.

O respectivo aporte das horas extraordinárias deverão refletir no pagamento do aviso prévio indenizado (artigo 7º, inciso XXI da CF/88 e artigo 487 da CLT),férias mais 1/3 constitucional (artigo 7º, inciso XVII da CF/88 e artigo 129 da CLT), 13º salário (artigo 7º, inciso VIII da CF/88 e a lei 4090/62), FGTS com 40% ( artigo 7º, inciso III, da CF/88 e lei 8036/90) e o repouso semanal remunerado. (artigo 7º, inciso XV, da CF/88 e Lei 605/49).

Igualmente se abarca ao presente pleito a necessidade do ajuste dos valores recebidos a titulo de verbas rescisórias recebidas, pois a existências de valores a menor levam o reclamante a igualmente pleitear a complementação dos seguintes valores, pois o fato do reclamante ter sido despedido em 05/04/2007 com o aviso prévio indenizado, nos termos do artigo 487 da CLT, a data base para apuração de valores é 05/05/2007;

Desta feita os valores recebidos em seu TRCT não foram corretamente disponibilizados fazendo jus:

a – 5 dias de salários não pagos na rescisão refletindo nas férias mais 1/3 constitucional (artigo 7º, inciso XVII da CF/88 e artigo 129 da CLT), 13º salário (artigo 7º, inciso VIII da CF/88 e a lei 4090/62), FGTS com 40% ( artigo 7º, inciso III, da CF/88 e lei 8036/90);

b – 1/12 avos a mais para complementação do valor recebido a menor no 13º salário da rescisão (artigo 7º, inciso VIII da CF/88 e a lei 4090/62);

c – 2/12 avos de férias mais 1/3 constitucional conforme o artigo 7º, inciso XVII da CF/88 e artigo 129 da CLT);

d – Os benefícios da justiça gratuita com fulcro no artigo 790 da CLT, pois o reclamante recebia menos de 2 salários mínimos;

IV -- DOS PEDIDOS

1 – Pagamento das horas extras laboradas além da oitava diária e 44ª semanal com 50% de acréscimo..............................................................R$____

2 – Pagamento dos reflexos das horas extras nas férias mais 1/3, no décimo terceiro salário, FGTS mais 40%, no aviso prévio e no repouso semanal remunerado...............................................................................................R$____

3 – Pagamento das diferenças nas verbas rescisórias, estas sendo 2/12 avos de férias mais 1/3 constitucional, uma parcela (1/12) do décimo terceiro salário não pagos na rescisão e saldo de salário de 05 dias ..................................................................................................................R$____

4 – Requer-se o deferimento da justiça gratuita.......................Inestimável

5 – Sejam os valores todos apurados em liquidação de sentença;

V – DA PROCEDÊNCIA

Requer a procedência da presente reclamatória com a condenação da reclamada em todos os pedidos com atualização monetária e juros;

Requerer a Notificação da reclamada para que compareça a audiência a ser designada e, querendo, apresente defesa, sob os efeitos da revelia e pena de confesso quanto à matéria de fato;

VI – DAS PROVAS

Provará por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente pela oitiva da reclamada, ou por seu preposto (Súmula 74 do TST), a oitiva das testemunhas e outras mais que se fizerem necessárias, e desde já requeridas;

VII – DO VALOR DA CAUSA

Atribui-se a presente causa o valor de R$____

Nestes Termos

Aguarda deferimento

Local, Data.

Advogado




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Jurisprudência do STJ - 9 a 13 de junho de 2008


Primeira Seção

SÚMULA N. 349-STJ.

A Primeira Seção, em 11 de junho de 2008, aprovou o seguinte verbete de súmula: Compete à Justiça Federal ou aos juízes com competência delegada o julgamento das execuções fiscais de contribuições devidas pelo empregador ao FGTS.

SÚMULA N. 350-STJ.

A Primeira Seção, em 11 de junho de 2008, aprovou o seguinte verbete de súmula: O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular.

SÚMULA N. 351-STJ.

A Primeira Seção, em 11 de junho de 2008, aprovou o seguinte verbete de súmula: A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro.

SÚMULA N. 352-STJ.

A Primeira Seção, em 11 de junho de 2008, aprovou o seguinte verbete de súmula: A obtenção ou a renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (Cebas) não exime a entidade do cumprimento dos requisitos legais supervenientes.

SÚMULA N. 353-STJ.

A Primeira Seção, em 11 de junho de 2008, aprovou o seguinte verbete de súmula: As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS.


RCL. DEMARCAÇÃO. TERRA INDÍGENA.

A Seção, ao prosseguir o julgamento, por maioria, julgou procedente a reclamação por entender que o acórdão reconheceu, em sede de MS, entre outros fundamentos, a nulidade da Portaria n. 967/1997, que constituiu grupo de trabalho para proceder aos atos administrativos necessários à demarcação de terra indígena denominada Tapeba, por ausência, no referido grupo, do Município de Caucaia/CE. Porém, houve a expedição de nova portaria (n. 97/2003) para o mesmo fim, sem que, novamente, o Município tenha sido incluído no grupo de trabalho. Ficou evidente que os sucessivos equívocos de interpretação dos técnicos da Funai é que levaram à desobediência da decisão proferida no mencionado mandado de segurança. Rcl 2.651-DF, Rel. Min. José Delgado, julgada em 11/6/2008.


COMPETÊNCIA. TRATAMENTO MÉDICO. VALOR. CAUSA.

Os conflitos de competência instaurados entre juízo comum federal e juízo de Juizado Especial Federal devem ser conhecidos por este Superior Tribunal, sob o fundamento de que os Juizados Especiais Federais vinculam-se apenas administrativamente ao respectivo Tribunal Regional Federal, estando os provimentos jurisdicionais proferidos pelos órgãos julgadores do Juizado Especial sujeitos à revisão por parte da Turma Recursal. Assim, reconhecida a competência deste Superior Tribunal, quanto ao mérito, esclareceu o Min. Relator que o art. 3º, § 1º, da Lei n. 10.259/2001 estabelece que compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças. Se o valor da ação ordinária proposta para compelir os entes políticos das três esferas de governo a promover tratamento médico é inferior ao limite de sessenta salários mínimos previstos no artigo 3º da Lei n. 10.259/2001, deve ser reconhecida a competência do Juizado Especial Federal para processar e julgar a demanda. Precedentes citados: CC 91.587-SC, DJ 12/5/2008, e CC 92.612-SC, DJ 12/5/2008. AgRg no CC 92.603-SC, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 11/6/2008.


Segunda Seção


COMPRA E VENDA. IMÓVEL. DESISTÊNCIA.

Trata-se de recurso especial submetido à Seção. É consabido que a jurisprudência da Segunda Seção admite a resilição do contrato de compra e venda por impossibilidade de o adquirente suportar encargos financeiros a que se obrigou. Entretanto, para o Min. Relator, deve haver um limite fático/temporal para o exercício desse direito reconhecido, na situação diversa dos casos comuns. Acontece que na posse do imóvel, o adquirente passa a ocupá-lo ou alugá-lo a terceiros, o que transforma bem novo em usado, iniciando o desgaste natural pela ocupação; quando ele é vendido na primeira locação, tem maior valia do que depois. Também argumenta não ser razoável que a empresa construtora fique por muitos anos vinculada unilateralmente à vontade do comprador que desiste, às vezes, até por motivos de mera conveniência, o que ameaça as obras futuras. Daí porque, em seu entender, merece reparos a mera retenção de parte dos valores pagos ou a indenização pelo tempo de ocupação, em certas circunstâncias particulares. Por exemplo, quando a defesa da empresa ré for pela improcedência da ação e não aceitar a mera retenção ou indenização, ou no caso de o imóvel alienado e ocupado, seria irreversível a desistência unilateral da compra e venda, dada a desconfiguração da própria essência do negócio, qual seja, a venda de imóvel novo que representa o objeto social das empresas construtoras. Na hipótese dos autos, a compra e venda da loja foi efetuada em 1995, entregue em 1996 e a ação proposta em 1998, quando o adquirente já ocupava o imóvel, o que, nos termos do art. 1.092 do CC/1916, não possibilitaria o desfazimento do negócio unilateralmente. Com esse entendimento, a Seção julgou improcedente a ação. REsp 476.780-MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 11/6/2008.


COMPETÊNCIA. FORO. GUARDA. MENORES.

Trata-se de disputa entre os pais sobre a guarda de filhos. Na hipótese, não existem controvérsias de que a guarda de fato era exercida pela mãe e, só nas férias escolares, estavam os filhos com o pai. De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal, com base no art. 147 do ECA, deve prevalecer o foro do local onde a mãe reside para processar e julgar as ações conexas de guarda e cautelar de busca e apreensão de filhos menores. Precedentes citados: CC 78.806-GO, DJ 5/3/2008, e CC 40.719-PE, DJ 6/6/2005. AgRg no CC 94.250-MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 11/6/2008.


COMPETÊNCIA. DESAPROPRIAÇÃO. BENFEITORIAS.

Em conflito negativo de competência entre a Justiça estadual e Federal no qual se discute a indenização de benfeitorias a mandatário de imóvel rural desapropriado pelo programa de reforma agrária (Incra), explicou o Min. Relator que, quanto à discussão sobre os direitos oriundos da desapropriação, a Seção já se posicionou que devem ser discutidos no mesmo foro da ação de desapropriação, independentemente da ausência da União ou do Incra. Isso porque a justa indenização compreende todos os bens expropriados, dispensando ação autônoma para pleitear o ressarcimento de eventual item omitido. Assim, no caso específico dos autos, a indenização por benfeitorias é tema que está vinculado ao primitivo processo da desapropriação na Justiça Federal. Precedente citado: CC 36.376-TO, DJ 10/3/2003. CC 90.021-MS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 11/6/2008.


AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ILEGITIMIDADE. MP. DPVAT.

Trata-se de recurso especial remetido à Seção sobre ilegitimidade do Ministério Público para ajuizar ação civil pública em desfavor de seguradora, ao fundamento de que as indenizações de DPVAT foram pagas em valores inferiores aos previstos em lei, fato que causa danos materiais e morais aos consumidores. Para o Min. Relator, na hipótese dos autos, os direitos defendidos são autônomos e disponíveis, sem qualquer caráter de indisponibilidade. O fato de a contratação desse seguro (DPVAT) ser obrigatória e atingir parte da população não lhe confere relevância social a ponto de ser defendida pelo Ministério Público. Além disso, tal seguro é obrigatório, sua contratação vincula a empresa de seguro e o contratado, relação eminentemente particular, tanto que, na ocorrência do sinistro, o beneficiário pode deixar de requerer a cobertura ou dela dispor. Ademais, os precedentes deste Superior Tribunal são nesse mesmo sentido. Com esse entendimento, a Seção, prosseguindo o julgamento, deu provimento ao recurso. Precedentes citados: AgRg no Ag 701.558-GO, DJ 14/5/2007; EDcl no AgRg no REsp 495.915-MG, DJ 5/9/2005, e REsp 629.079-RJ, DJ 4/4/2005. REsp 858.056-GO, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 11/6/2008.


Primeira Turma


QO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI. COMPENSAÇÃO.

Em questão de ordem, a Turma remeteu, para apreciação da Primeira Seção, os autos em que se discutem as limitações às compensações contidas no art. 89, § 3º, da Lei n. 8.212/1991, com a redação dada pela Lei n. 9.129 a partir de 29/4/1995, as quais foram acoimadas de ilegais pela jurisprudência, sem ter sido suscitado o incidente de inconstitucionalidade. QO no AgRg no REsp 918.821-SP, Rel. Min. Luiz Fux, em 10/6/2008.


IR. OPERAÇÕES. SWAP. COBERTURA. HEDGE.

Discute-se a legalidade da incidência do imposto de renda (IR), conseqüentemente a retenção na fonte, sobre a cobertura de hedge, por meio de operações swap, nos termos do art. 5º da Lei n. 9.779/1999. Explica o Min. Relator que as operações swap com cobertura hedge representam aplicação de determinada quantia em moeda nacional cuja rentabilidade leva em conta uma moeda estrangeira, o que evita prejuízos para a empresa contratante (hedge) que possui dívidas em moeda estrangeira, ficando sujeita à oscilação, não só para os riscos da taxa cambial flutuante, mas também se presta à especulação financeira quando da elevação da moeda estrangeira. A questão relevante é saber o momento do fato gerador do IR. A operação de swap é ensejadora de fato gerador simples do IR no momento em que apresenta acréscimo patrimonial obtido na troca de financiamentos em taxas diversas, o qual pode ser tributado na fonte de acordo com a legislação vigente (Lei n. 9.779/1999, arts. 43 e 105, CTN). Outrossim ressaltou que a MP n. 1.788/1998, convertida na Lei n. 9.779/1999, é aplicável ao presente contrato swap, embora firmado sob vigência das anteriores Leis ns. 8.981/1995 e 9.065/1995, que excluíam o rendimento obtido nessas operações da tributação na fonte porque a obrigação tributária surge com o fato gerador. Ademais, conclui não haver violação do princípio da anterioridade (art. 104 do CTN) porquanto, embora a Lei n. 9.779 tenha sido publicada em 1999, teve sua eficácia plena em dezembro de 1998 com a edição da MP n. 1.788/1998, de 29/12/1998. REsp 908.226-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 10/6/2008.


Segunda Turma


OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA COMINATÓRIA.

O MP, ora recorrente, alega violação do art. 645 do CPC e sustenta que o dispositivo legal faculta ao magistrado reduzir ou aumentar o valor das astreintes para que ocorra o adimplemento da obrigação. Afirma que, em que pese o valor irrisório fixado no termo de ajustamento de conduta a título de multa diária (cem reais) em caso de descumprimento da obrigação de fazer, a multa não surtiu o efeito esperado. Aduz que a limitação prevista no parágrafo único do mencionado artigo, no sentido de somente ser possível ao juiz reduzir o valor da multa pactuada entre as partes, refere-se unicamente à multa moratória, que não se confunde com a multa diária de natureza coercitiva prevista no caput do citado dispositivo. O Tribunal a quo entendeu que, havendo previsão de multa diária no título extrajudicial, termo de ajustamento de conduta firmado com o Parquet estadual, conforme o art. 645 do CPC, somente se faculta ao juiz reduzir a multa por descumprimento da obrigação de fazer, e não aumentá-la. Isso posto, a Turma, por maioria, negou provimento ao recurso especial por entender que, na hipótese, efetivamente, o valor da multa diária estabelecido no termo de ajustamento de conduta firmado entre a empresa recorrida e o MP estadual não foi suficiente para assegurar o cumprimento da obrigação de fazer. Entretanto, a majoração pretendida pelo Parquet não poderia, de fato, ser deferida pelo juiz da causa conforme asseverou o Tribunal de origem, por força da limitação contida no parágrafo único do art. 645 do CPC. REsp 859.857-PR, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 10/6/2008.


Terceira Turma


EDCL. OMISSÃO. JULGAMENTO A QUO.

Trata-se de indenizatória devido a cancelamento de calendário de futebol brasileiro acordado para quatro anos, que só foi cumprido por um ano, gerando esvaziamento das competições e contratos rescindidos. Em resumo, pretende-se ressarcimento dos prejuízos causados aos clubes do nordeste. A sentença condenou a ré ao pagamento de indenização por danos materiais, incluindo os lucros cessantes a serem apurados em liquidação por arbitramento. Porém, o Tribunal a quo, por maioria de votos (2 a 1), deu provimento ao recurso adesivo dos autores. Ficou vencido o Relator, que acolhia o recurso de apelação da ré, ou seja, negava a indenização e julgava prejudicado o recurso adesivo. Para a ora recorrente (ré), o pronunciamento do Relator sobre o recurso adesivo é essencial para a conseqüência processual de, caso negue provimento, serem cabíveis os embargos infringentes. Note-se que, na atual sistemática do CPC, para cabimento dos embargos infringentes, é necessária uma decisão proferida em recurso de apelação que modifique uma decisão de mérito. Daí a ré ter insistido com a oposição de dois embargos de declaração que foram rejeitados. Isso posto, para o Min. Ari Pargendler, no julgamento dos embargos de declaração, seja com o voto do Relator originário ou com o voto daquele que o substituiu, deveria ter-se pronunciado sobre o objeto do recurso adesivo (necessidade de liquidação para apurar os danos). O terceiro voto faz-se necessário para completar o julgamento do recurso adesivo e para a ré ter condições de opor embargos infringentes, o que não poderia fazer na ausência de voto vencido acerca do recurso adesivo. Com esses fundamentos, ao prosseguir a renovação do julgamento, após voto de desempate, a Turma, por maioria, conheceu do recurso e lhe deu provimento para que o Tribunal a quo prossiga no julgamento dos embargos de declaração a fim de completar o julgamento do recurso adesivo. REsp 942.453-RJ, Rel. originária Min. Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Min. Ari Pargendler, julgado em 9/6/2008.


CUMPRIMENTO. CONDENAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A questão restringe-se em definir o cabimento de honorários advocatícios na fase de cumprimento da sentença, de acordo com a sistemática implementada pela Lei n. 11.232/2005, que alterou o CPC. O Tribunal de origem entendeu que, a partir da nova lei, a execução de título judicial passou a ser continuidade do processo de conhecimento, não sendo cabível o arbitramento de honorários advocatícios, a não ser que o devedor criasse eventuais incidentes, o que haveria de ser analisado caso a caso. O tema é novo e, para o Min. Relator, suscita divergência no campo acadêmico e também nos tribunais do país. O fato de se ter alterado a natureza da execução de sentença, que deixou de ser tratada como processo autônomo e passou a ser mera fase complementar do mesmo processo em que o provimento é assegurado, não traz nenhuma modificação no que tange aos honorários advocatícios. A própria interpretação literal do art. 20, § 4º, do CPC não deixa margem para dúvidas, os honorários são devidos nas execuções, embargadas ou não. O art. 475-I do CPC é expresso em afirmar que o cumprimento da sentença, nos casos de obrigação pecuniária, faz-se por execução. Ora, se haverá arbitramento de honorários na execução (art. 20, § 4º, do CPC) e se o cumprimento da sentença faz-se por execução (art. 475, I, do CPC), outra conclusão não é possível senão a de que haverá a fixação de verba honorária na fase de cumprimento da sentença. Ademais, a verba honorária fixada na fase de cognição leva em consideração apenas o trabalho realizado pelo advogado até então. Por derradeiro, também na fase de cumprimento de sentença, há de se considerar o próprio espírito condutor das alterações pretendidas com a Lei n. 11.232/2005, em especial a multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC. De nada adiantaria a criação de uma multa de 10% sobre o valor da condenação para o devedor que não cumpre voluntariamente a sentença se, de outro lado, fosse eliminada a fixação de verba honorária arbitrada no percentual de 10% a 20%, também sobre o valor da condenação. Precedente citado: REsp 978.545-MG, DJ 1º/4/2008. REsp 1.050.435-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 10/6/2008.


DIREITO. FAMÍLIA. COMUNHÃO UNIVERSAL. PARTILHA.

No regime da comunhão universal de bens, as verbas percebidas a título de benefício previdenciário resultantes de um direito que nasceu e foi pleiteado durante a constância do casamento devem entrar na partilha, ainda que recebidas após a ruptura da vida conjugal. REsp 918.173-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 10/6/2008.


Quarta Turma


COMPRA. VENDA. SAFRA FUTURA. PREÇO CERTO.

A Turma reiterou seu entendimento e manteve a jurisprudência assente em ambas as Turmas da Segunda Seção, ao julgar que, nos contratos de compra e venda de safra futura a preço certo, não há onerosidade excessiva nem desequilíbrio na equação financeira do contrato quando, na espécie, não era imprevisível o fato que alterou o valor do produto agrícola (sua cotação no mercado internacional) em curto espaço de tempo. Assim, a recorrida está obrigada a cumprir a referida avença. Precedentes citados: REsp 803.481-GO, DJ 1º/8/2007; REsp 722.130-GO, DJ 20/2/2006, e REsp 800.286-GO, DJ 18/6/2007. REsp 679.086-GO, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 10/6/2008.


LEGITIMIDADE. ASSOCIAÇÃO. INDENIZAÇÃO. POLUIÇÃO.

A associação de moradores tem legitimidade ativa para propor ação coletiva contra empresas que tinham contrato com a falida indústria de produção de tintas para reciclar as sobras dos produtos fabricados. O pedido inicial objetiva que, se condenadas, as empresas paguem indenização por danos morais e materiais, bem como procedam à descontaminação e à recuperação das áreas degradadas. O caso é típico de tutela de direitos individuais homogêneos, pois a origem comum que une os associados da autora recorrente é o vazamento de produtos tóxicos e a conseqüente contaminação da água que consumiam. Os danos materiais e morais de cada um serão apurados em liquidação de sentença. Precedente citado: REsp 279.273-SP, DJ 29/3/2004. REsp 982.923-PR, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado 10/6/2008.


QO. ANTECIPAÇÃO. SUBSTABELECIMENTO. ADVOGADO.

Em questão de ordem, a Turma remeteu à Segunda Seção embargos de declaração conhecidos como agravo regimental em que se discute a ausência de autenticação do substabelecimento de advogado, a qual não foi declinada no momento oportuno. AgRg no REsp 963.283-RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, em 12/6/2008.


FIANÇA BANCÁRIA. DIRETOR-PRESIDENTE. PODERES.

O acórdão recorrido considerou nula a fiança dada por extinto banco federal que impediu a cobrança de dívida não honrada por repartição pública porque a o diretor-presidente não teria competência estatutária para prestar fiança em nome de terceiro. Ressalta o Min. Relator que, segundo o voto condutor do acórdão, a recorrente, sendo instituição financeira regida pela mesma legislação principal (Lei n. 6.404/1976, art. 142, VIII), não poderia alegar desconhecimento de que a carta de fiança teria que ser firmada pela diretoria do extinto banco e não somente pelo diretor-presidente. Ademais, conclusão diversa, somente com reexame de fatos (Súm. n. 7-STJ). Além de que o recurso não reúne condições de admissibilidade; por esse motivo não foi conhecido. REsp 505.751-DF, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 12/6/2008.


USO. MARCA. PROPRIEDADE. OBRA ARTÍSTICA.

Trata-se de indenizatória por danos morais e materiais por reivindicação de paternidade de obra artística usada como logomarca de empresa, bem como a cassação desse registro no INPI e Escola de Belas Artes-RJ. Relatam os autos que o autor e o primeiro réu fundaram a empresa e aquele, o autor e sócio, fez o desenho estilizado que passou a integrar a marca da empresa. Posteriormente, retirou-se da empresa e recebeu seus haveres, contudo sem ter dado autorização expressa para a utilização daquele desenho, tendo os réus efetivado registro no INPI e na Escola de Belas Artes-RJ. A sentença julgou parcialmente o pedido: reconhecendo a paternidade de obra artística, e só anulou o registro na Escola de Belas Artes-RJ, deferindo a reparação por danos materiais. A apelação foi desprovida, mantendo a indenização. Isso posto, para o Min. Relator, há equívoco nas decisões das instâncias ordinárias ao deferir a indenização material pelo uso do desenho por ser ele integrante da marca da empresa protegida por registro no INPI (desde 1984) hígido e eficaz (conforme o art. 59 da Lei n. 5.772/1971 e o art. 129 da Lei n. 9.279/1996). Não há como reconhecer o registro da marca no INPI e, ao mesmo tempo, obrigar o titular da empresa a pagar indenização pelo seu uso; uma conclusão exclui a outra. O reconhecimento da autoria intelectual do desenho deveria ter sido dirimida na esfera contratual entre os sócios da empresa. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso para julgar improcedente o pedido indenizatório, invertendo os ônus de sucumbência. Precedentes citados: REsp 136.812-SP, DJ 2/4/2007; REsp 9.415-SP, DJ 1º/7/1991, e REsp 57.556-RS, DJ 22/4/1997. REsp 843.774-SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 12/6/2008.


Sexta Turma


LAVRA NÃO AUTORIZADA. USURPAÇÃO. MATÉRIA-PRIMA.

O paciente retirava ilegalmente carvão do subsolo mediante uso de dinamite e esteiras rolantes. Em razão disso, foi denunciado por lavra não autorizada (art. 55 da Lei n. 9.605/1998), crime contra o meio ambiente, além da desobediência (art. 330 do CP). Sucede que, ao fundamento de ser cabível o disposto no art. 383 do CPP (emendatio libeli), viu-se condenado também por usurpação de matéria-prima (art. 2º da Lei n. 8.176/1991), crime contra o patrimônio público, de pena mais grave. Nesse panorama, vê-se que não se fez, propriamente, a dação ao fato de uma definição jurídica diversa, mas, sim, acrescentou-se à acusação novo fato, o que leva a outra definição jurídica. Assim, aqui se está diante não de, simplesmente, emendatio, mas de um caso de mutatio libeli sem que se observasse o disposto no art. 384 do CPP (sem o aditamento da denúncia ou a prévia audiência da defesa), o que gera, sem dúvida, a nulidade do processo. Anote-se, por último, que as figuras típicas acima elencadas não se confundem, tal como apregoado pela jurisprudência do STJ. Precedentes citados: RHC 16.801-SP, DJ 14/11/2005; REsp 815.071-BA, DJ 19/6/2006 e HC 35.561-RO, DJ 21/2/2005. HC 98.328-SC, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 10/6/2008.


CONDENAÇÕES. MESMO FATO. TRÂNSITO EM JULGADO.

Diante de duas condenações (ambas com trânsito em julgado) pelo mesmo fato delituoso e apuradas em processos distintos, deve prevalecer a que primeiro transitou em julgado. Assim, no caso, mesmo que não se tenha suscitado essa violação da coisa julgada no curso do segundo processo, sua nulidade é flagrante. Dessarte, declarou-se o trancamento definitivo daquele feito. Precedentes citados: HC 37.520-SP, DJ 9/5/2005; HC 27.794-SP, DJ 22/11/2004; HC 36.091-RJ, DJ 14/3/2005, e RHC 8.092-RJ, DJ 1º/2/1999. HC 97.753-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 10/6/2008.


HC. CHEQUE. GARANTIA. DÍVIDA. SUSTAÇÃO.

Para a Min. Relatora originária, a ação penal deveria prosseguir para que no seu curso, fossem os fatos definitivamente esclarecidos, bastando por ora, a presença das provas mencionadas na denúncia. A circunstância ainda obscura quanto à sustação do pagamento por meio de declaração de extravio ou boletim de ocorrência de roubo do cheque, que, em tese, poderia ser considerado um meio fraudulento para a obtenção de vantagem ilícita, nos termos da denúncia, é um fato típico que deve ser esclarecido. Porém, verificou-se empate na votação, prevalecendo a decisão mais favorável ao réu. A Turma concedeu a ordem nos termos do voto do Min. Nilson Naves, para quem a emissão de cheque como garantia de dívida não configura o crime do art. 171, § 2º, VI, do Código Penal (estelionato). No caso, o próprio ofendido (credor) não demonstrou claramente que se cuidava de ordem de pagamento à vista; ao contrário, afirmou tratar-se de pagamento a prazo; descaracterizou, portanto, o crime de estelionato. Precedentes citados: RHC 20.600-GO, DJ 25/2/2008; HC 11.984-PB, DJ 12/6/2000, e RHC 9.221-MT, DJ 3/4/2000. HC 103.449-SP, Rel. originária Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), Rel. para acórdão Min. Nilson Naves, julgado em 12/6/2008.
Fonte: STJ

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